10 พ.ย.2564 คือวันที่ศาลรัฐธรรมนูญอ่านคำวินิจฉัยคดี ‘ล้มล้างการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข’ ที่ณฐพร โตประยูร ยื่นคำร้องให้วินิจฉัยการปราศรัยของ 3 แกนนำราษฎร

ศาลชี้ว่า การกระทำของ 3 แกนนำเป็นการล้มล้างการปกครองฯ ตามมาตรา 49 วรรคหนึ่งของรัฐธรรมนูญ และมีคำสั่งให้ ‘เครือข่าย’ ของทั้งสามหยุดการกระทำลักษณะดังกล่าวในอนาคต โดยเนื้อหาที่ศาลชี้ว่าเป็นการล้มล้าง หลักๆ คือการอ่านข้อเสนอ 10 ข้อว่าด้วยการปฏิรูปสถาบันกษัตริย์ โดยเฉพาะข้อเรียกร้องให้ยกเลิกมาตรา 6 แล้วให้กลับไปเป็นแบบรัฐธรรมนูญฉบับแรกของคณะราษฎร

‘วอยซ์’ สัมภาษณ์ ผศ.สุทธิชัย งามชื่นสุวรรณ นักกฎหมายมหาชน และคณบดีคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยสงขลานครินทร์ เพื่อตั้งข้อสังเกตเกี่ยวกับคำวินิจฉัยอันลือลั่นนี้ ดังนี้

# ไม่เปิดให้ไต่สวน ทราบ ‘เจตนาซ่อนเร้น’ ได้อย่างไร #

ข้อสังเกตคำวินิจฉัยเรื่องนี้ ขอแบ่งประเด็นเป็น 2 ส่วนหลัก คือ

1. ในแง่วิธีพิจารณาความของศาล มีการวิพากษ์วิจารณ์กันอยู่พอสมควรว่า ศาลไม่ได้ให้ตัวผู้ถูกร้องได้ไต่สวนพยานเพิ่มเติม จริงๆ แล้วหลักการทางกฎหมาย ควรจะให้โอกาสเขาในการนำเสนอพยานหลักฐานเพิ่มเติมว่า เขาไม่ได้มีเจตนาจะล้มล้างการปกครองอย่างไร

ในคำวินิจฉัยที่อ่านยังมีถ้อยคำที่คนในสังคมค่อนข้างติดใจคือคำว่า 'เจตนาซ่อนเร้น' ซึ่งในทางกฎหมายจะอธิบายคำว่า ‘ซ่อนเร้น’ ยังไง แล้วมันก็นำไปสู่คำถามว่าแล้วศาลรู้เจตนาซ่อนเร้นเขาได้อย่างไร โดยที่ไม่ได้สืบพยาน ไม่ได้พูดคุยกับเขา ดูเพียงข่าว ข้อมูลที่มี ในแง่กฎหมายเราตั้งคำถามได้ว่า แค่นั้นเพียงพอหรือเปล่า เอาเจตนาซ่อนเร้นมาพิจารณาได้หรือเปล่า

ยกตัวอย่างง่ายๆ ข้อเสนอปฏิรูป 10 ข้อ ถ้าดูเผินๆ ก็คือ สถาบันกษัตริย์ก็ยังคงเป็นองค์กรหนึ่งที่ยังดำรงอยู่ ไม่มีข้อเสนอตรงไหนให้ประเทศนี้เปลี่ยนระบอบไป ไม่มีเลย เพียงแต่ตัวบทบาทอำนาจหน้าที่อาจปรับเปลี่ยนบ้าง แต่ศาลกลับให้เหตุผลว่าการเสนออย่างนี้มีเจตนาซ่อนเร้น ต้องการบ่อนเซาะ ทำลายสถาบันกษัตริย์

ลองยกตัวอย่างเปรียบเทียบ วันนี้กฎหมายทำแท้งไม่เคารพเสรีภาพของผู้หญิงสักเท่าไร มีคนเสนอว่าเราควรเพิ่มข้อยกเว้นให้ผู้หญิงทำแท้งได้มากขึ้น เมื่อเสนอกฎหมายนี้เข้าไป คนเห็นกฎหมายบอกว่า นี่น่าจะมีเจตนาซ่อนเร้นว่าในอนาคตจะเสนอกฎหมายให้ทำแท้งเสรี

นี่เป็นปัญหาเรื่องเจตนาซ่อนเร้น ซึ่งคิดว่ามันเอามาวินิจฉัยในกรณีแบบนี้ไม่ได้ สิ่งที่จะต้องพิจารณาก็คือ ข้อเสนอปฏิรูปที่เขาเสนอ 10 ข้อ โดยพิจารณาแบบ objective เป็นภววิสัยว่าข้อเสนอ 10 ข้อนี้มีเนื้อหาล้มล้างการปกครองหรือเปล่า

# ไม่นิยาม ‘ระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข’ #

2.ในแง่เนื้อหาของคำวินิจฉัย ศาลพลาดโอกาสสำคัญไปอย่างหนึ่งคือ มาตรา 49 ของรัฐธรรมนูญ ระบุว่าห้ามบุคคลใช้สิทธิเสรีภาพเพื่อล้มล้างการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข สิ่งแรกที่ศาลต้องทำให้เคลียร์ก่อนเลยคือ ระบอบการปกครองแบบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุขมันเป็นยังไง เราต้องมีหลักการแบ่งแยกอำนาจไหม เราต้องมีประมุขของรัฐเป็นพระมหากษัตริย์ใช่ไหม แล้วเราต้องมีหลักการอะไรอย่างอื่นเพิ่มเติมหรือเปล่า ซึ่งศาลไม่ได้ให้นิยามตรงนี้เลย

พอเราไม่รู้นิยามการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขประกอบด้วยอะไรบ้างที่เป็นหลักการสำคัญก็เลยไม่รู้ว่าจะเอาข้อเสนอปฏิรูป 10 ข้อมาวัดกับอะไร เพราะวันนี้เรายังไม่เห็นไม้บรรทัด ตรงนี้เป็นประเด็นที่สำคัญมาก ถ้าเปรียบเทียบกับเยอรมันเรื่องนี้ต้องตีความให้ชัดเจนก่อน เพราะเป็นเรื่องที่กระทบสิทธิของคนจำนวนมาก

เมื่อศาลไม่ได้อธิบายว่าระบอบการปกครองแบบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขเป็นอย่างไร ทำให้การบอกว่าอะไรคือการล้มล้างการปกครองไม่ชัดเจนพอ ยกตัวอย่าง ประเด็นที่เพิ่งถกเถียงกันไปอย่างข้อเสนอสภาเดี่ยวเป็นการล้มล้างหรือเปล่า เพราะเดิมเรามีระบบสภาคู่ตั้งแต่ปี 2489 เป็นต้นมา การมีสองสภาเป็นองค์ประกอบหนึ่งของการปกครองระบอบประชาธิปไตยที่มีพระมหากษัตริย์เป็นประมุขไหม มันจะถูกตีความให้เป็นการล้มล้างหรือเปล่า

ถ้ายังพอนึกได้หลายปีก่อนมีการยื่นคำร้องเกี่ยวกับการแก้ไขรัฐธรรมนูญเรื่อง ส.ว.ให้เป็นการเลือกตั้ง ซึ่งศาลก็อาศัยเหตุผลนี้แหละว่า การแก้ไขรัฐธรรมนูญให้ ส.ว.มาจากการเลือกตั้งแบบรัฐธรรมนูญ 2540 ทั้งหมดเป็นการล้มล้างเหมือนกัน คำถามก็คือว่า สถาบันพระมหากษัตริย์ก็เป็นองค์กรตามรัฐธรรมนูญองค์กรหนึ่ง รัฐสภาก็เป็นองค์กรตามรัฐธรรมนูญ ศาลรัฐธรรมนูญก็เป็นองค์กรตามรัฐธรรมนูญ ต่อไปถ้ามีใครเสนอมาว่ายุบศาลรัฐธรรมนูญดีไหม แบบนี้จะเป็นการล้มล้างการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุขด้วยหรือเปล่า 

# ศาลปิดพื้นที่การถกเถียงสันติวิธี #

เรื่องการล้มล้างการปกครองนี้ก็ปรากฏในรัฐธรรมนูญของเยอรมนีเช่นกัน ในมาตรา 18 เป้าหมายของเขาเพื่อให้กระบวนการถกเถียงทางประชาธิปไตยมันยังเป็นไปได้ โดยเป้าหมายของประชาธิปไตยคือ คนทุกคนสามารถเสนอความคิดเห็นทั้งหลายเพื่อมาถกเถียงกันได้ แต่ศาลไทยกำลังบอกว่า เวทีถกเถียงตอนนี้ที่เรากำลังถกเถียงเรื่องบ้านเมืองกันอยู่นี้ โดยเฉพาะเรื่องรัฐธรรมนูญ จะมีความเห็นหนึ่งที่พูดไม่ได้ก็คือ ความเห็นในการปฏิรูปสถาบันกษัตริย์ 10 ข้อ ศาลกำลังตัดช่องทางในการพูดประเด็นตรงนี้เลย เราไม่ต้องมาถกเถียงเรื่องสถาบันกษัตริย์ภายใต้รัฐธรรมนูญฉบับนี้ มันควรจะต้องคงอยู่แบบที่มันเป็น

ในแง่ของประชาธิปไตยเท่ากับศาลกำลังปิดพื้นที่ในการพูดคุยถกเถียงในทางประชาธิปไตย แทนที่รัฐธรรมนูญที่รับรองสิทธิเสรีภาพมันจะเป็นทางออกให้สังคมในการที่เราจะมาถกเถียงกันว่าภายใต้บริบททางสังคมปัจจุบันสถาบันกษัตริย์ควรจะปรับเปลี่ยนยังไงเพื่อให้ทันสมัยตามที่หลายๆ คนพูดถึง แต่กลายเป็นว่าศาลก็ปิดประตูไป  ความอันตรายของคนที่มองดูสิ่งที่มันเกิดขึ้นตรงนี้ก็คือว่า เมื่อทางออกในทางการเมืองที่มันควรจะเป็นไปด้วยสงบสันติมันถูกปิดลงเรื่อยๆ มันก็จะไม่เหลือทางออกทางอื่น ความกังวลที่หลายคนพูดคือ อาจมีการเลือกใช้ช่องทางอื่นที่มันอาจมีปัญหาตามมาและเราไม่อยากให้มันเกิด

นี่น่าจะเป็นปัญหาผลกระทบในทางการเมืองต่อมา หลังจากมีคำวินิจฉัยฉบับบนี้หลายๆ ท่านก็พยายามสะท้อนให้เห็นปัญหาตรงนี้

เราในฐานะประชาชนทุกคน เราฝันถึงระบบการเมืองการปกครองได้ แล้วเราพูดในภาพกว้างในฐานะมนุษย์คนหนึ่งที่อยู่ในรัฐรัฐหนึ่ง เราก็สามารถฝันได้ว่าเราอยากมีระบบการปกครองแบบไหน อันนี้เป็นเรื่องสิทธิในการกำหนดตัวเอง และการโยนประเด็นนี้มาให้ถกเถียง เราอาจจะเป็นคนหนึ่งที่เห็นด้วยหรือไม่เห็นด้วยกับข้อเสนอปฏิรูปสถาบัน 10 ข้อ อาจมีคนเห็นด้วยจำนวนหนึ่ง คนไม่เห็นด้วยจำนวนหนึ่ง หรืออาจมีคนที่สองจิตสองใจรอรับฟังเหตุผลว่ามันจะเป็นอย่างไร ฉะนั้น เราควรจะได้ถกเถียงกันเพื่อนำไปสู่ข้อสรุป ซึ่งถ้าข้อเสนอปฏิรูป 10 ข้อไม่ถูกปิดตอนนี้ มันก็อาจถูกเสนอเข้าสู่กระบวนการที่เป็นช่องทางทางการ เช่นอาจถูกเสนอแก้ไขรัฐธรรมนูญแล้วก็ถกเถียงกัน สุดท้ายถ้าคนในสังคมไทยเห็นว่า ยังไม่ควรปฏิรูป ที่เป็นอยู่ดีแล้ว มันก็จบตรงนั้น รัฐธรรมนูญหรือระบอบประชาธิปไตยจะมีกลไกตัดสินใจ แต่ก็ไม่ใช่ว่าเราจะถกเถียงกันต่อไม่ได้ เพราะเราก็ไม่รู้อีกสิบปี ยี่สิบปี สามสิบปีข้างหน้า ความคิดของคนในสังคมมันจะเปลี่ยนไปอย่างไร ถ้าเราปิดประตูตายตรงนี้โอกาสที่จะให้องค์กร สถาบันของรัฐปรับตัวก็จะเป็นปัญหา

ข้อเสนอของผม หลักการก็คือ ทุกคนคิดได้ คิดออกมาเสร็จแล้วก็แสดงออก ถ้าสิ่งที่เขาแสดงออกไปกระทบสิทธิคนอื่นมันก็มีความผิดรองรับอยู่แล้ว ไม่ว่าจะเป็นเรื่องหมิ่นประมาท ดูหมิ่น เพื่อคุ้มครองสิทธิคนอื่น จึงคิดว่าการให้เหตุผลของศาลมันกลับหัวกลับหางกับหลักการที่มันควรจะเป็น

# ความบิดเบี้ยวที่เกิดขึ้น มาจากจุดตั้งต้น ปกป้องระบอบอะไร#

คำถามที่ว่า ทำไมบ้านเราเอาศาลรัฐธรรมนูญมาใช้แล้วมันบิดเบี้ยว คำถามพื้นฐานสำคัญเลยก็คือ เยอรมัน เขาตกผลึกแล้วว่าระบอบการปกครองของเขาจะต้องเป็นประชาธิปไตยแบบเสรีนิยม รัฐธรรมนูญก็ถูกออกแบบตามแนวคิดแบบนี้ ฟังก์ชันหน้าที่ของศาลรัฐธรรมนูญก็คือต้องปกป้องระบบแบบนี้ สุดท้ายมันย้อนไปที่อุดมการณ์เบื้องหลังตัวรัฐธรรมนูญว่าถูกออกแบบมาเพื่ออะไร ตอบโจทย์อุดมการณ์แบบไหน แล้วศาลรัฐธรรมนูญก็จะมีฟังก์ชันในการปกป้องแบบนั้น ในขณะที่ของเรา เรามีมาตรา 49 เรื่องล้มล้างการปกครองเหมือนกัน แต่เรากำลัง protect (ปกป้อง) ระบบอะไรอยู่ เชื่อว่าผู้ร่างรัฐธรรมนูญมีไอเดียอยู่แล้ว แต่โดยส่วนตัวคิดว่า เราพูดได้ไม่เต็มปากเต็มคำว่า เสรีประชาธิปไตย มันก็เลยไม่แปลกที่ฟังก์ชันศาลรัฐธรรมนูญมันจะล้อไปกับตัวอุดมการณ์ที่อยู่เบื้องหลัง เมื่อตัวรัฐธรรมนูญไม่ได้ถูกออกแบบบนแนวคิดแบบเสรีประชาธิปไตย แต่เอากลไกของเสรีประชาธิปไตยมาใช้ พอศาลรัฐธรรมนูญมา protect รัฐธรรมนูญที่ไม่ได้อยู่บนฐานคิดแบบเสรีประชาธิปไตยมันก็บิดเบี้ยวอย่างที่เราเห็น

# ศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันใช้อำนาจแตกต่างจากไทย #

ศาลรัฐธรรมนูญเกิดขึ้นครั้งแรกที่ออสเตรีย และเยอรมนีเอามาพัฒนาใช้ต่อ หลักใหญ่ใจความคือ หลังสงครามโลกครั้้งที่ 2 เยอรมนีมีประสบการณ์ที่ไม่ดีจากสงคราม ต้องยอมรับในด้านหนึ่งว่าสงครามโลกครั้งที่ 2 เกิดขึ้นมาโดยมีการใช้ฐานในทางกฎหมายบางอย่างด้วย การที่ฮิตเลอร์ขึ้นสู่อำนาจมีการใช้ฐานทางกฎหมายบางอย่างทำให้เขาขึ้นสู่อำนาจได้ หลังสงครามโลกครั้งที่สอง เยอรมันจึงไม่ต้องการให้เกิดเหตุการณ์อย่างนี้อีก และไม่ค่อยไว้วางใจกับระบอบประชาธิปไตยที่ยึดมั่นกับเสียงข้างมากที่ไม่มีการตรวจสอบที่เข้มข้นพอ เพราะประชาธิปไตยที่เป็นเสียงข้างมากนั้น สุดท้ายฮิตเลอร์ใช้ propaganda (โฆษณาชวนเชื่อ) ทำให้เสียงข้างมากเห็นด้วยกับเขาได้

ฉะนั้น หลังสงครามโลกครั้งที่ 2 เขาก็อยากจะป้องกันปัญหาแบบนี ไม่ใช่ว่าไม่ให้ความสำคัญกับเสียงข้างมากในสภา แต่ไม่ได้ทำให้ตัวเสียงข้างมากมีความสำคัญเพียงอย่างเดียว โดยการสร้างศาลรัฐธรรมนูญขึ้นมา แล้ววางหลักการว่า ต่อไปนี้ภายในรัฐ สิ่งที่เป็นสิ่งสูงสุดในรัฐคือรัฐธรรมนูญ รัฐธรรมนูญก็จะรับรองสิทธิเสรีภาพให้กับประชาชน ซึ่งตำราไหนก็ยอมรับตรงกันว่าสิทธิเสรีภาพถูกจำกัดได้ ในตัวรัฐธรรมนูญจะกำหนดเงื่อนไขในการจำกัดสิทธิเสรีภาพไว้ด้วย ซึ่งต้องออกเป็นกฎหมายโดยฝ่ายนิติบัญญัติ แน่นอน ประสบการณ์ที่เคยเกิดขึ้นคือ ฝ่ายนิติบัญญัติอาจออกกฎหมายแย่ๆ ออกมาก็ได้ จึงเห็นว่าควรมีองค์กรหนึ่งมาตรวจสอบว่ากฎหมายที่ฝ่ายนิติบัญญัติออกมามันถูกต้องตามรัฐธรรมนูญไหม ขัดกับรัฐธรรมนูญหรือเปล่า เลยสร้างองค์กรแบบศาลรัฐธรรมนูญขึ้นมา

ดังนั้น ฟังก์ชันแรกเริ่มดั้งเดิมของศาลรัฐธรรมนูญเกิดขึ้นคือ การมาควบคุมฝ่ายนิติบัญญัตินี่แหละ ไม่ให้กฎหมายมันขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญ เช่น รัฐจะออกกฎหมายว่าด้วยการชุมนุม ศาลก็จะช่วยดูว่ามีอะไรขัดกับรัฐธรรมนูญไหม

ศาลรัฐธรรมนูญนอกจากได้รับฟังก์ชันนี้แล้ว ก็ยังได้รับฟังก์ชันเรื่องอื่นๆ ตามมาด้วย แต่หลักการก็คือ ศาลรัฐธรรมนูญจะเป็นศาลที่มีเขตอำนาจจำกัด หมายความว่า ถ้ารัฐธรรมนูญไม่ได้เขียนเอาไว้ ศาลรัฐธรรมนูญก็จะไม่มีอำนาจ ไม่เหมือนศาลยุติธรรม ศาลยุติธรรมตราบใดที่คนมีเรื่องทะเลาะกันยังไงก็ต้องไปที่ศาลยุติธรรมได้ แต่พอเป็นศาลรัฐธรรมนูญต้องเป็นเรื่องที่ตัวรัฐธรรมนูญเขียนไว้เท่านั้น

หน้าที่อย่างอื่นของศาลรัฐธรรมนูญนั้น หลักๆ จะเป็นเรื่องของการควบคุมทำให้การเมืองมันมีกฎกติกาที่อยู่ภายใต้กรอบของรัฐธรรมนูญ ยกตัวอย่างเช่น การให้ศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจยุบพรรคการเมือง ในเยอรมันหากพรรคการเมืองมีแนวคิดหรืออุดมการณ์ที่ขัดกับระบอบประชาธิปไตย ศาลรัฐธรรมนูญก็มีอำนาจยุบพรรคได้ ตรงนี้ก็เพื่อให้ตัวการต่อสู้ทางความคิดทางการเมืองเป็นไปโดยเสรี ดังนั้นใครก็ตามที่มาพยายามทำลายตลาดความคิดที่ต้องต่อสู้กันในทางการเมือง ศาลรัฐธรรมนูญก็จะเข้ามามีบทบาทในการดำเนินการ

พูดสั้นๆ ง่ายๆ ก็คือ ศาลรัฐธรรมนูญเป็นคนที่พิทักษ์ตัวรัฐธรรมนูญให้การใช้อำนาจทั้งหลายที่รัฐธรรมนูญกำหนดให้มันมีความชอบธรรมสอดคล้องกับรัฐธรรมนูญ แต่ศาลรัฐธรรมนูญจะไม่ใช่องค์กรเดียวที่พิทักษ์รัฐธรรมนูญได้ มีการกระจายอำนาจไปยังองค์กรอื่นๆ ได้ด้วยเหมือนกัน

ในส่วนประเทศไทย ตอนนี้มีอะไรก็พยายามโยนให้ศาลรัฐธรรมนูญตีความ ซึ่งความจริงแล้วไม่ถูกต้อง เพราะกลายเป็นว่าสุดท้ายถ้าทุกอย่างต้องไปจบที่ศาลรัฐธรรมนูญหมดเลย คนที่จะอยู่เหนือรัฐธรรมนูญคือ ศาลรัฐธรรมนูญเอง เราจะอยู่ภายใต้ระบบการปกครองโดยศาลรัฐธรรมนูญไป

เวลาเขาออกแบบรัฐธรรมนูญจึงต้องกระจายองค์กรที่มีอำนาจตัดสินใจทางรัฐธรรมนูญ ศาลรัฐธรรมนูญอาจมีอำนาจวินิจฉัยในบางเรื่องที่สำคัญ แต่ในบางเรื่องก็ไม่ใช่อำนาจของศาลรัฐธรรมนูญก็ไม่มีอำนาจวินิจฉัย

 ยกตัวอย่าง เมื่อหลายปีก่อน กลุ่ม ครก.112 เสนอแก้ไขมาตรา 112 โดยรวบรวมรายชื่อเพื่อเสนอร่างไปที่สภา ในรัฐธรรมนูญเขียนเอาไว้ว่า กฎหมายที่ประชาชนจะยื่นได้ต้องเป็นกฎหมายในหมวดที่ 3 ว่าด้วยสิทธิเสรีภาพ คุณสมศักดิ์ เกียรติสุรนนท์ ประธานสภารัฐสภาตอนนั้นวินิจฉัยเลยว่า การแก้ไขมาตรา 112 ไม่ใช่บทบัญญัติในหมวดสามว่าด้วยสิทธิเสรีภาพ แล้วก็ตีตกร่างนั้นไป ไม่มีทางไปไหนต่อเลย เพราะรัฐธรรมนูญบัญญัติไว้ว่าการวินิจฉัยว่ากฎหมายเกี่ยวข้องกับหมวด 3 หรือเปล่าเป็นอำนาจของประธานรัฐสภา นี่คือความตั้งใจของคนออกแบบที่ต้องการให้มีหลายองค์กรวินิจฉัยได้ ถ้าให้องค์กรเดียวผูกขาดก็จะมีปัญหา

# เยอรมนีแทบไม่ยุบพรรค ยุบจากอุมดมการณ์ที่ขัดหลักเสรีประชาธิปไตย #

ถ้าไปดูการเขียนการยุบพรรคการเมืองของเรา มันจะไปโยงกับการกระทำใดการกระทำหนึ่งของกรรมการบริหารพรรค ตั้งแต่การยุบพรรคไทยรักไทย หรือกระทั่งอนาคตใหม่ เหตุผลของการยุบพรรคเป็นเรื่องการกระทำของแต่ละคนทั้งนั้นเลย

คำถามก็คือ พรรคการเมืองมันไม่ได้เป็นของใครคนใดคนหนึ่งนะ สมาชิกพรรคที่มีอีกเป็นล้านเขารู้เรื่องราวด้วยรึเปล่า แต่เวลายุบพรรคมันกระทบสิทธิคนเป็นล้านคน เหมือนยุบอนาคตใหม่ สมาชิกก็ไม่ได้เป็นสมาชิกพรรคอนาคตใหม่ต่อไป พรรคที่เขาคิดว่ามีความคิด อุดมการณ์ นโยบายตรงกับความคิดเห็นของเขา ดังนั้นเวลายุบพรรคมันไม่ได้จำกัดสิทธิแค่กรรมการบริหารพรรค แต่มันจำกัดสิทธิของสมาชิกพรรคจำนวนมากที่มีทั่วประเทศ

ในต่างประเทศเวลาจะยุบพรรค เขาไม่อิงอยู่กับการกระทำของใคร ใครทำผิดก็จัดการกับคนคนนั้น ไม่เกี่ยวกับคนอื่น ดังนั้น ในเยอรมันเวลาตั้งกฎเกณฑ์การยุบพรรค เขาจะไปดูว่าอุดมการณ์ของพรรคคืออะไร หากอุดมการณ์ของพรรคเป็นประเภทขวาจัด ยึดมั่นในแนวคิดแบบนาซีถึงจะยุบได้ เพราะนั่นหมายความว่าคนมาเป็นสมาชิกพรรคก็จะสมาทานความคิดนี้เหมือนกัน ซึ่งมันขัดแย้งกับระบอบประชาธิปไตย ความคิดแบบเชื่อว่าชนชาติเยอรมันเท่านั้นที่ดีที่สุด ยิ่งใหญ่ที่สุด บริสุทธิ์ที่สุด แล้วไปเหยียดคนชนชาติอื่น ตัวนี้จะขัดกับพื้นฐานระบอบประชาธิปไตยที่เชื่อว่าคนทุกคนมันเท่ากัน พรรคการเมืองแบบนี้ควรจะถูกยุบและอยู่ไม่ได้

ในเยอรมันก็เคยมีการยุบพรรคเมื่อปี 1960 กว่าๆ พรรคที่ถูกยุบชื่อว่า พรรคจักรวรรดิสังคมนิยมซึ่งเป็นพรรคที่เชื่อมโยงกับแนวคิดนาซี จากการนำเสนอนโยบายที่ไม่ได้อยู่บนฐานคนเท่ากัน ดังนั้น เวลาจะยุบพรรคมันต้องอิงกับตัวอุดมการณ์

บ้านเราก็ต้องยอมรับตามตรงว่า พรรคการเมืองมันไม่ได้เป็นสถาบันที่ยึดติดกับอุดมการณ์อะไรแบบนี้ ถ้าถามว่าพรรคพลังประชารัฐอุดมการณ์ทางการเมืองคืออะไร พรรคประชาธิปัตย์อุดมการณ์ทางการเมืองคืออะไร เราก็ตอบลำบาก ในอังกฤษมีพรรคแรงงานเขาก็ชัดเจน มีพรรคอนเซอร์เวทีฟ ในอเมริกามีรีพับลิกันกับเดโมแครต ไอเดียของเขาก็ชัดเจน

ในหลายประเทศอย่างฝรั่งเศสนี่ก็ไม่เอาเลยนะเรื่องยุบพรรค เพราะเขามองว่ามันไม่ใช่ของใครคนใดคนหนึ่ง มันเป็นของประชาชนที่เห็นด้วยและสมาทานความคิดของพรรคการเมืองใดพรรคการเมืองหนึ่ง เขาก็เลยไม่มีระบบการยุบพรรค ในบ้านเราก็เคยมีถกเถียงกันอยู่ว่าควรจะยกเลิกไหม เพราะสุดท้ายที่เราเห็นมันกลายเป็นว่า การยุบพรรคถูกใช้เป็นเครื่องมือทางการเมืองอย่างเดียวในการเล่นงานฝั่งตรงข้าม

# ‘ล้มล้างการปกครอง’ เยอรมันเขียนบนประวัติศาสตร์บาดแผล และไม่ใช้ง่ายๆ #

คอนเซ็ปท์นี้มาจากเยอรมัน มีรัฐธรรมนูญน้อยมากที่จะเขียน ที่เอาแบบเยอรมันไปใช้อยู่บ้างเช่น กรีซ ไทยเราก็มีต้นแบบเอามาจากเยอรมัน แต่พอเอามาใช้แล้วมันบิดๆ เบี้ยวๆ จากประเทศต้นทางอยู่พอสมควร ตอนเขียนผู้ร่างก็อาจจะไม่เข้าใจอย่างเพียงพอ พอเขียนมาแล้วทำให้เกิดผลที่มันประหลาด

ต้องอธิบายอย่างนี้ว่า ในเยอรมันหลังจากสงครามโลกครั้งที่สอง สิ่งหนึ่งที่เขาไม่อยากให้เกิดก็คือ การใช้ propaganda สร้างโฆษณาชวนเชื่อทั้งหลาย ทำให้ประชาชนมีความเห็นตามผู้นำแบบที่เคยเกิดขึ้น แต่อันที่จริงมันก็ขัดแย้งในตัวเองกับหลักประชาธิปไตย เพราะหลักประชาธิปไตยเราก็เรียกร้องใช่ไหมว่า เราควรมีสิทธิคิด สิทธิพูดได้ทุกเรื่อง พื้นที่สาธารณะมันควรเป็นพื้นที่ให้เราถกเถียงกันได้ การกำหนดเรื่องนี้มันก็เท่ากับว่าจะมีความคิดเห็นบางอย่างที่มันขัดแย้งกับระบอบประชาธิปไตยพื้นฐาน เช่น ฉันสนับสนุนให้พรรคการเมืองเสนอเอาระบบทาสกลับมา ซึ่งมันจะขัดแย้งกับระบบประชาธิปไตย มันเลยเกิดวัตถุประสงค์ตัวนี้ที่เยอรมันตั้งไว้แต่ต้นว่าไม่อยากให้เกิดโฆษณาชวนเชื่อแบบเดิม แม้ภายใต้กรอบคิดในทางประชาธิปไตยมันแย้งกันบางส่วน แต่สุดท้ายเขาก็ตัดสินใจว่าเพื่อไม่ให้กลับไปเกิดเหตุการณ์แบบเดิมที่ไม่อยากเกิดขึ้นเลยต้องสร้างกลไกบางอย่างขึ้นมาบอกว่า ถ้ามีการใช้สิทธิเสรีภาพในทางที่ไม่ชอบ โดยมีเป้าหมายเพื่อล้มล้างการปกครองในระบอบเสรีประชาธิปไตย ศาลรัฐธรรมนูญเพิกถอนสิทธิของคนเหล่านั้นได้

ถ้าดูตัวรัฐธรรมนูญไทยมันเขียนไว้กว้างๆ แค่ว่า บุคคลจะใช้สิทธิหรือเสรีภาพล้มล้างระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขมิได้ แล้วถ้าใครทราบว่ามีให้ยื่นเรื่องต่ออัยการสูงสุดเพื่อร้องขอให้ศาลรัฐธรรมนูญสั่งให้เลิกการกระทำดังกล่าว ปัญหามันอยู่ตรงนี้ว่า ในประเทศต้นทางที่เป็นต้นแบบเวลาเขาบอกว่าใช้สิทธิเสรีภาพเพื่อล้มล้างการปกครองเขาไม่ได้พูดกว้างๆ รวมๆ แบบนี้ แต่เขาจะบอกเลยว่า ใช้เสรีภาพในการแสดงออก ใช้เสรีภาพในการชุมนุม ใช้เสรีภาพในการรวมตัวกันเป็นสมาคม ใช้เสรีภาพสื่อ เขาจะระบุเลยว่าไปเลยว่าเสรีภาพอะไรบ้าง มีประมาณ 5-6 ประการ และบอกว่าถ้าใครใช้เสรีภาพเหล่านี้เพื่อล้มล้างการปกครองการปกครองระบอบประชาธิปไตย ศาลสามารถเพิกถอนสิทธิเสรีภาพเหล่านั้นได้

ประเด็นก็คือ ถ้าเราไปดูสิทธิเสรีภาพที่รัฐธรรมนูญเยอรมันบอกว่าศาลสามารถเพิกถอนได้ มันเป็นเสรีภาพที่เกี่ยวกับการแสดงออก เพราะจากประสบการณ์สงครามโลกครั้งที่สองเขาเลยไม่ต้องการให้คนมาพูดในที่สาธารณะว่าเยอรมันควรจะยึดมั่นในแนวคิดแบบนาซี แล้วชักจูงคนทั้งหลายให้มาเชื่ออะไรทำนองนี้ ซึ่งเขามองสุดท้ายมันจะทำลายตัวระบอบประชาธิปไตยถ้ายอมให้แนวคิดแบบนี้ถูกนำเสนอมาได้เรื่อยๆ พูดง่ายๆ ว่า มาตรานี้ของเยอรมันต้องการป้องกันไม่ให้เกิดการต่อสู้ทางความคิด แล้วนำไปสู่การทำลายระบอบประชาธิปไตย แต่ตัวมาตรานี้เองถ้าไปจำกัดสิทธิมากๆ ก็ทำลายประชาธิปไตยได้เช่นเดียวกัน

หมายความว่ามาตรานี้เบื้องต้นมันไม่ต้องการให้เกิดการทำลายตลาดทางความคิดในการต่อสู้ทางประชาธิปไตย แต่ในขณะเดียวกัน มาตรานี้ถ้าใช้มันอย่างเข้มข้นมันก็จะกลับทำลายตัวระบอบประชาธิปไตยด้วยเช่นเดียวกัน

ในเยอรมันเคยมีเคสขึ้นไปประมาณ 4 เคส ซึ่งเป็นเคสเกี่ยวกับพรรคการเมืองฝ่ายขวาทั้งหมด ซึ่งเกี่ยวข้องกับแนวคิดแบบนีโอนาซีทั้งสิ้น แต่ไม่มีสักเคสที่ศาลเพิกถอนสิทธิ

ศาลพูดชัดเจนว่า การกระทำของผู้ถูกร้องในอดีต ไม่ว่าจะเป็นการส่งเสริมแนวคิดนาซีหรืออะไรที่เขาพูดในที่สาธารณะ ศาลบอกว่าเท่าที่ดูพฤติการณ์ของเขาแล้ว หลังจากยื่นคำร้องพฤติการณ์ของเขาก็ลดลงอะไรทำนองนี้ แล้วศาลก็มองว่าพฤติการณ์ทุกวันนี้ที่มันเป็นอยู่มันไม่มีอันตรายที่น่าจะเกิดขึ้นได้ในอนาคตอีกต่อไปแล้ว ศาลก็เลยไม่เพิกถอนสิทธิเขา เข้าใจว่าเหตุที่ศาลไม่ใช้ เพราะศาลเข้าใจว่าถ้าใช้มาตรานี้อย่างเข้มข้นมันจะทำลายตลาดทางความคิดของระบอบประชาธิปไตย

คำว่าเพิกถอนสิทธิ หมายความว่า เขาจะพูดอะไรต่อสาธารณะเกี่ยวกับเรื่องสนับสนุนนีโอนาซีต่อไปไม่ได้ นี่คือผลที่จะตามมา แต่การเพิกถอนสิทธิอาจจะจำกัดช่วงเวลาได้บางช่วง

คำวินิจฉัยที่ศาลรัฐธรรมนูญอ่าน คนอาจเอะใจตรงที่ว่า "ให้เลิกการกระทำในอนาคตด้วย" ทุกคนตั้งคำถามว่ารัฐธรรมนูญไม่ได้เขียนไว้ว่าให้เลิกการกระทำในอนาคต ในเยอรมันเวลาเขียนและที่ศาลให้คำวินิจฉัยไว้ ศาลพูดชัดเจนว่า การเพิกถอนสิทธิเหล่านี้คือการกระทำที่จะเพิกถอนสิทธิในอนาคต ห้ามทำในอนาคต เพราะสิ่งที่เกิดขึ้นในอดีตมันทำอะไรไม่ได้อยู่แล้ว ดังนั้น รัฐธรรมนูญไทยเขียนในมาตรา 49 วรรคสองว่า วินิจฉัยให้เลิกการกระทำดังกล่าว คือการกระทำในอดีตมันเลิกอะไรไม่ได้แล้ว ประเด็นนี้จึงต้องเลิกการกระทำในอนาคตข้างหน้า ฉะนั้นถ้อยคำในมาตรา 49 ผมว่าเขียนไม่ดี และคนที่ร่างไม่เข้าใจคอนเซ็ปท์เรื่องนี้

# ศาลสั่งถึง ‘องค์กรเครือข่าย’ โดยหลักการแล้วไม่ได้ #

ถ้าจะเข้าใจเรื่องนี้ ต้องอ่านมาตรา 255 ด้วย มาตรา 255 วรรคแรกบอกว่า การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญที่เป็นการเปลี่ยนแปลงการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขหรือเปลี่ยนแปลงรูปแบบของรัฐจะกระทำมิได้ มาตรา 49 ก็ห้ามการล้มล้างการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข สองมาตรานี้จริงๆ นกลไกในการคุ้มครองรัฐธรรมนูญ

ที่ต้องดูไปคู่กัน เพราะมาตรา 255 เราต้องการป้องกันการล้มล้างจากคนที่มีอำนาจแก้ไขรัฐธรรมนูญคือ รัฐสภา จึงเขียนล็อคไว้แบบนี้เพื่อป้องกันไม่ให้รัฐสภาเปลี่ยนแปลงการปกครองเป็นรูปแบบอื่น ในขณะที่มาตรา 49 ป้องกันการล้มล้างการปกครองจากการใช้สิทธิเสรีภาพของประชาชนข้างล่าง

พอเราเข้าใจคอนเซ็ปท์ตรงนี้ 255 ห้ามรัฐสภา 49 ห้ามประชาชน ซึ่งมันเป็นเรื่องปัจเจกแล้ว คำร้องนี้ในความเห็นส่วนตัว ถ้าผู้ถูกร้องมีแค่ 3 คนคือ รุ้ง ไมค์ อานนท์ คนที่จะถูกห้ามก็มีแค่ 3 คน มันควรจะเป็นอย่างนี้โดยหลักการ ถ้าเกิดมีประชาชนร้องแบบบนี้อีก ศาลรัฐธรรมนูญก็ต้องทำงานอีก เพราะหลักการของการคำพิพากษาก็คือมีผลเฉพาะคู่กรณีที่ถูกร้อง เรื่องนี้เป็นเรื่องของปัจเจกอย่างเดียว

ส่วนที่ว่ามันจะนำไปสู่การดำเนินคดีอาญาหรือเปล่า จริงๆ การตัดสินของศาลรัฐธรรมนูญตรงนี้ไม่ได้เกี่ยวข้องอะไรกับคดีอาญาเลย สิ่งที่เขาพูดเมื่อปี 63 ถ้ามันจะผิดอาญามันผิดตั้งแต่ตอนนั้นแล้ว ด้วยมาตราใดมาตราหนึ่ง ซึ่งผมเข้าใจว่าด้วยการใช้กฎหมายในปัจจุบัน ตำรวจก็หาข้อหาแจ้งได้อยู่แล้วไม่ว่าจะเป็น 112 113 116 อะไรก็แล้วแต่

# ศาลรัฐธรรมนูญเยอรมัน มาจากการเลือกของรัฐสภา #

เขาออกแบบการเลือกซึ่งน่าสนใจ การเลือกของเขาจากทั้ง 2 สภา ไม่ว่าจะเป็นวุฒิภาหรือสภาผู้แทนราษฎรอย่างละครึ่ง โดยต้องได้รับเสียง 2 ใน 3 จากจำนวนสมาชิก นัยของเสียง 2 ใน 3 คืออะไร บริบททางการเมืองของเยอรมันแทบจะไม่เคยมีพรรคการเมืองไหนได้รับเสียงแบบเบ็ดเสร็จเด็ดขาดเลย หมายความว่า ถ้าเสียง 2 ใน 3 เวลาจะเลือกศาลรัฐธรรมนูญจึงต้อง compromise (ประนีประนอม) กับฝ่ายค้าน เพราะต้องการเสียงจากฝ่ายค้านด้วย พอต้อง compromise กับฝ่ายค้าน แปลว่าคนที่จะไปเป็นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญก็จะมีมาทั้งจากฝ่ายรัฐบาลและฝ่ายค้านด้วย จะมากจะน้อยอาจจะต่างกันบ้าง อันนี้คือการออกแบบตัวเลขที่ทำให้เกิดการต่อรองทางการเมืองได้

ไม่รู้จะเป็นข้อดีหรือข้อเสีย บ้านเรามักจะคิดว่าตุลาการศาลรัฐธรรมนูญควรปลอดจากการเมือง เป็นกลางทางการเมือง ซึ่งต้องบอกว่าในความเป็นจริงมันเป็นไปไม่ได้อยู่แล้ว ของเยอรมันเขาออกแบบโดยจะรู้เลยว่าตุลาการศาลรัฐธรรมนูญคนนี้โปรพรรคการเมืองไหน ง่ายต่อการตรวจสอบ และตุลาการตุลาการที่โปรฝ่ายข้างน้อยเขาก็ยังมีสิทธิเข้าไปเป็นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญเพราะว่ามันต้อง compromise กันเนื่องจากต้องได้เสียง 2 ใน 3 แล้วมันก็ยึดโยงกับประชาชนเพราะหนึ่งมาจากสภาผู้แทนราษฎรและวุฒิสภาซึ่งก็คือตัวแทนจากมลรัฐผ่านการเลือกตั้งมาเหมือนกัน ดังนั้น ทั้ง 2 สภาของเขาจะมีความชอบธรรมในทางประชาธิปไตย การออกแบบตัวเลข 2 ใน 3 เลยทำให้ตัวตุลาการศาลรัฐธรรมนูญเขาค่อนข้างหลากหลาย พรรคเสียงข้างมากไม่สามารถกุมได้ทั้งหมดว่าอย่างนั้นเถอะ

ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญจะมาจากการเลือกของสองสภานี้เท่านั้น ไม่มีตัวแทนจากตัวที่ประชุมใหญ่ศาลปกครอง ศาลฎีกาเหมือนของไทย

นอกจากนี้ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญในเยอรยังเป็นอาชีพเดียวที่สามารถทำสองอาชีพควบคู่กันไปได้ ก็คือ เป็นอาจารย์มหาวิทยาลัยควบคู่กันไปได้ ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญเขาส่วนหนึ่งจึงเป็นโปรเฟสเซอร์ในมหาวิทยาลัยที่เชี่ยวชาญศาลรัฐธรรมนูญ ขณะที่ในไทยอาจารย์สมชาย ปรีชาศิลปกุล เคยเขียนไว้ว่าในบรรดาตุลาการศาลรัฐธรรมนูญไม่มีใครเชี่ยวชาญกฎหมายรัฐธรรมนูญเลย ซึ่งก็เป็นปัญหาอยู่เหมือนกัน

ส่วนประเด็นเรื่องการพ้นจากตำแหน่งของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญนั้น  มาตรา 105 ของกฎหมายว่าด้วยศาลรัฐธรรมนูญของสหพันธรัฐเยอรมัน กำหนดให้ที่ประชุมใหญ่ศาลรัฐธรรมนูญมีมติ 2 ใน 3 เพื่อให้ประธานาธิบดีสั่งพักงานตุลาการศาลรัฐธรรมนูญที่ไม่สามารถปฏิบัติหน้าที่ได้ หรือให้ประธานาธิบดีสั่งให้พ้นจากตำแหน่งเนื่องจากตุลาการศาลรัฐธรรมนูญกระทำการอันเป็นที่เสื่อมเสียหรือถูกพิพากษาตัดสินจำคุกเป็นระยะเวลาเกินกว่า 6 เดือน หรือกระทำการผิดหน้าที่อย่างร้ายแรงจนถึงขนาดไม่ควรอยู่ในตำแหน่งอีกต่อไป เรียกว่า ให้ตุลาการตรวจสอบกันเองผ่านที่ประชุมใหญ่ และให้ประธานาธิบดีมีอำนาจสั่งให้พักงานหรือพ้นจากตำแหน่ง