กลุ่มคนเดือนตุลารวมตัวกันโดยใช้ชื่อว่า OctDem.ร่วมกับกลุ่ม 'CARE คิดเคลื่อนไทย' จัด Clubhouse หัวข้อ 'ศาล หลักนิติธรรม กับความขัดแย้งแตกแยกของสังคมไทย' เมื่อค่ำคืน 28 มี.ค.2564 การพูดคุยครั้งนี้มีผู้อภิปรายหลายคน แต่คนหนึ่งที่ปรากฏตัวเป็นครั้งแรกใน clubhouse คือ นักวิชาการด้านประวัติศาสตร์ชื่อดังอย่าง ธงชัย วินิจจะกูล ศาสตราภิชาน ภาควิชาประวัติศาสตร์ แห่งมหาวิทยาลัยวิสคอนซิน-แมดิสัน สหรัฐอเมริกา

'วอยซ์' สรุปเนื้อหาบางส่วนไว้ดังนี้

จากภาพรวมข้อมูลจากศูนย์ทนายฯ ที่บอกว่า เราอยู่ภายใต้กฎหมายพิเศษสารพัดชนิด โดยรวม 7 ปีของประยุทธ์นั้นมีช่วงที่เราไม่ได้อยู่ภายใต้กฎหมายพิเศษนั้นแค่ 8 เดือน ขอขยายความต่อว่า อันที่จริง ประเทศไทยย้อนถึง 2475 หรือย้อนไปไกลกว่านั้นสมัยสมบูรณาญาสิทธิราชย์ แม้ไม่ใช่ระบอบประชาธิปไตยแต่ก็เริ่มเกิดระบบกฎหมายสมัยใหม่ เมืองไทยส่วนใหญ่อยู่ภายใต้กฎหมายพิเศษเหล่านั้นโดยตลอด มีระยะเวลาอยู่ภายใต้กฎหมายปกติเพียงไม่เท่าไร

ในหนังสือที่เสนอเมื่อปีที่แล้วได้คำนวณเลยว่านับแต่สมัยสฤษดิ์ ธนะรัชต์ เป็นต้นมา เราอยู่ภายใต้กฎหมายพิเศษกี่วัน ใต้กฎหมายปกติกี่วัน สิ่งที่เราเรียกว่า ‘ปกติ’ มันไม่ปกติ สิ่งที่ควรเป็นภาวะ ‘ไม่ปกติ’ มันกลับเกิดเป็นปกติ

ถ้านักสังคมศาสตร์เอาข้อเท็จจริงนี้เป็นฐานเบื้องต้น เราไม่สามารถพูดได้เลยว่าเราอยู่ใน rule of law หรือหลักนิติธรรมปกติ เนื่อจากข้อเท็จจริง ความเป็นจริงมันฟ้อง

ไทยไม่เคยเป็นนิติรัฐ นี่ไม่ใช่การพูดประชดแดกดัน หากพูดถึงหลักวิชาจริงๆ อย่างที่เขาเชื่อกันถือกันเป็นหลักสากล คุณจะพบว่าประเทศไทยไม่เข้าข่าย และมีหลักพื้นฐานบางอย่างซึ่งตรงข้ามกับความเป็น legal state หรือ rule of law ด้วยซ้ำ ดังนั้น ในการเสนองานทางวิชาการเมื่อปีที่แล้วจึงขอปฏิเสธใช้คำว่า ‘นิติรัฐ’  หรือ ‘นิติธรรม’ อย่างที่เราใช้กันจนเป็นสามัญสำนึก เพราะมันเป็นกับดักที่ทำให้สอดแทรกบางอย่างเข้ามา

วันนี้จะใช้คำว่าหลัก ‘นิติธรรม’ แต่ขอฟุตโน้ตว่า คำนนี้ระวังให้ดี เพราะแฝงนัยซึ่งผิดหลัก rule of law เอาไว้ มันอันตราย แต่เราสามารถใช้ในความหมายเข้าใจกันทั่วๆ ไปว่าหมายถึงการใช้กฎหมายให้เป็นธรรม แบบนี้ก็พอได้อยู่

อะไรคือหลักพื้นฐานของนิติธรรมแบบไทยๆ ที่ไม่เหมือนกับ rule of law ไม่เหมือนนิติรัฐ legal state ของสากล

ทั้งสองสิ่งนี้เริ่มจากยุโรปและเติบโตขึ้นตลอดหลายศตวรรษ ท่ามกลางการสู้กันในรัฐศักดินา ซึ่งต่อมากลายเป็นรัฐสมบูรณาญาสิทธิราชย์ ซึ่งต่างออกไปเพราะมีระบบราชการสมัยใหม่แล้ว มีผู้บริหารแบบดูเป็นสมัยใหม่ ในยุโรปเริ่มพัฒนาตรงนี้ในศตวรรษที่ 17 เป็นต้นมา ตลอดเวลาก็เผชิญกับการต่อสู้ปะทะกับประชาชน อันหมายถึงกระฎุมพี ชนชั้นล่าง หรืออื่นๆ ที่ขอเรียกรวมๆ ว่า ประชาชน ซึ่งไม่ต้องการให้รัฐมีอำนาจมากเกินไป

หลักพื้นฐาน ของ Legal State และ Rule of Law จะต้องเป็นระบบกฎหมายที่ประกันสิทธิ หรือจำกัดการใช้อำนาจของรัฐไม่ให้คุกคามประชาชน ถามว่าคุกคามอะไร ก็คือ สิทธิเสรีภาพ สิทธิในทรัพย์สิน สิทธิของปัจเจกบุคคล แต่ไม่ใช่ว่ายุโรปจะกดสวิทช์แล้วเป็นแบบที่ต้องการเลย สู้กันเป็นศตวรรษ และยุโรปก็เคยมีสภาวะกฎหมายคล้ายอย่างที่ไทยเป็น

ระบบกฎหมายไทยต่างกับ Rule of Law/ Legal State ของฝรั่งตรงที่ของเราไม่ได้เกิดขึ้นในภาวะที่ประชาชนต่อสู้อำนาจรัฐ แต่มันเกิดบนฐานการปรับปรุงกฎหมายให้ทันสมัยเพื่อรับใช้รัฐสมบูรณาญาสิทธิราชย์ จึงให้อภิสิทธิ์แก่รัฐอย่างมาก

ถามว่าอภิสิทธิ์อะไร

หนึ่ง ไม่ต้องรับความผิด impunity เปรอะเลยในสังคมไทย นิรโทษกรรมทุกครั้งที่มีรัฐประหาร เป็นอภิสิทธิ์ปลอดความผิดขนาดยักษ์ เป็นความผิดทางกฎหมายที่ได้รับการยกเว้น ทำกันจนเป็นปกติหลังการรัฐประหารทุกครั้ง ขณะที่รัฐและระบอบทหารมีอำนาจมาก พยายามหาทางให้อภิสิทธิ์แก่เจ้าหน้าที่ของรัฐไม่ให้ต้องเสียหน้าเป็นประจำ อภิสิทธิ์ประเภทนี้ ในโลกนี้มีไม่กี่ประเทศ

ในเอเชียรัฐมีอภิสิทธิ์มากกว่ารัฐทางยุโรป ในอเมริกาก็มีอภิสิทธิ์มากกว่าทางยุโรป แต่ทั้ง ญี่ปุ่น สิงคโปร์ อเมริกา ก็เทียบไม่ติดเลยกับอภิสิทธิ์ของไทย เหตุผลสำคัญคือ ทุกประเทศรังเกียจสิ่งนี้อย่างยิ่ง ยกเว้นประเทศไทยกับประเทศแถวๆ นี้ พม่าก็เป็นยิ่งกว่าประเทศไทย

สอง เพื่อความมั่นคง ความมั่นคงเป็นปัญหามาก ประเทศไทยเราเป็นรัฐแบบไหน ขณะที่ Legal State/Rule of Law โดยทั่วไป ระบบกฎหมายต้องตรวจสอบ ต้องไม่ยอมให้รัฐใช้อำนาจมากเกินไปมาละเมิดสิทธิของบุคคล ของไทยเราให้อภิสิทธิ์แก่รัฐละเมิดได้เสมอ ถ้าหากว่าประชาชนไปกระทำอะไรที่รัฐเห็นว่าเป็นภัยต่อความมั่นคง จริงๆ หลายประเทศมีกฎหมายทำนองนี้ ความหนักเบาต่างกัน ยุโรปอ้างเรื่องนี้ง่ายๆ ไม่ได้ อเมริกาอ้างได้มากกว่า ญี่ปุ่นอ้างได้น้อยกว่าอเมริกาเยอะ ไทยและเพื่อนบ้านอ้างได้สุดๆ

ปัญหาเรื่องนี้ไม่จำเป็นต้องยกตัวอย่าง เห็นอยู่ทุกวัน ในประมวลกฎหมายอาญา ภาคสองในลักษณะความผิดหมวดที่หนึ่ง  (มาตรา 107-135) ว่าด้วยความผิดต่อพระมหากษัตริย์ฯ ความมั่นคงภายในราชอาณาจักร และการก่อการ้าย ประเทศไทยเป็นประเทศหนึ่งในไม่กี่ประเทศอำนาจนิยมที่ใช้กฎหมายพวกนี้อย่างพร่ำเพรื่อ และให้อำนาจกับรัฐมาก ตรวจสอบทัดทานไม่ได้

ปัญหามีอยู่ว่า เรื่องเหล่านี้ไม่ใช่ความบังเอิญ ความเฮงซวยส่วนบุคคล มันฝังอยู่ในระบบกฎหมายที่วางรากตั้งแต่ รศ.127 ที่มีประมวลกฎหมายอาญาฉบับแรก ตอนร่าง คนร่างเขียนรายงานไว้ชัดเจนว่า ไม่จำเป็นต้องระบุถึงสิทธิพลเมือง สิทธิการเลือกตั้ง สิทธิการมีลูกขุน หรือสิทธิเสรีภาพปัจเจกบุคคล เพราะสยามไม่เคยมีมาตราเกี่ยวกับสิ่งเหล่านี้ ประมวลกฎหมายอาญาจึงไม่ต้องมีสิ่งเหล่านี้ กฎหมายเราเริ่มต้นมาอย่างนั้น ผิดมาแต่ต้น

ไม่ได้บอกว่า ต้องปฏิวัติล้มล้างกฎหมาย หรือทำให้เกิดการเปลี่ยนแปลงชั่วข้ามคืน แต่ขณะเดียวกันก็ขอสารภาพว่าไม่มีทางออก บอกได้แต่ว่า เราน่าจะต้องตระหนักกันว่า ไม่ใช่แค่ 7 ปีประยุทธ์ ไม่ใช่ปัญหาการบังคับใช้กฎหมายของคนไม่กี่คน ถ้าตราบใดไม่ตระหนักว่าปัญหาอยู่ที่ปรัชญารากฐานของระบบกฎหมายของไทย เราจะตีไม่ตรงจุด เรื่องนี้มันต้องแก้กฎหมายกันเยอะมาก เช่น จำกัดการตีความ จำกัดการใช้กฎหมายอาญา และต้องจำกัดหรือยกเลิกการให้อภิสิทธิ์ปลอดความผิด รัฐและเจ้าหน้าที่จะได้กลัวและเข็ดหลาบ

ปัญหาของมาตรา 112 ก็เช่นกัน คนอาจยังไม่เข้าใจข้อเสนอของปิยบุตร แสงกนกกุล ซึ่งเป็นข้อเสนอที่ก้าวหน้ามากสำหรับการไม่ยกเลิก หนทางที่ประนีประนอมคือ เอามันออกจากหมวดความมั่นคง และให้กฎหมายหมิ่นประมาทไม่เป็นส่วนหนึ่งของกฎหมายอาญาเลยก็ยิ่งดี มันเรื่องอะไรเอาความผิดหมิ่นประมาท ความผิดทางคำพูดและความคิดไปใส่ในหมวดความมั่นคงที่ใครๆ ก็ฟ้องได้

เรื่องหลักผู้บริสุทธิ์ต้องได้ประกันตัว ลองดูจารีตการปฏิบัติต่อผู้กระทำความผิดในหมวดความมั่นคง มีจำนวนมหาศาลที่เขาสมมติไว้ก่อนว่ามีความผิดจนกว่าคุณจะพิสูจน์ว่าคุณบริสุทธิ์ กลับหัวกลับหาง จารีตอันนี้มีมาแต่โบราณ เก่าแก่ขนาดพระธรรมศาสตร์ซึ่งเป็นกฎหมายเขมร จารีตนี้ถูกสั่นสะเทือนโดยกฎหมายสมัยใหม่สมัยรัชกาลที่ 5 ก็จริง แต่จารีตนี้ไม่ได้หายไปโดยสิ้นเชิง ยังดำรงอยู่ต่อมาเฉพาะกับคนที่ทำความผิดในหมวดความมั่นคง

ทั้งหมดนี้เพียงจะบอกว่า ปัญหามันลึกและระยำกว่าที่เราคิด ไม่ใช่เรื่องตัวบุคคลอย่างประยุทธ์ หรือประวิตรด้วย คนสืบทอดจารีตเหล่านี้ก็แย่ แต่ปัญหามันอยู่ในจารีตของกฎหมาย อยู่ในจารีตของผู้พิพากษา

ไม่ได้มีไม้ศักดิ์สิทธิ์บันดาลให้เปลี่ยนชั่วข้ามคืน เราคงต้องผลักเรื่องเหล่านี้ออกไปทีละจุด ทีละเปลาะ ไม่รู้ด้วยซ้ำว่าจุดไหนควรผลักดันมากหรือน้อยกว่ากัน แต่พูดแบบนักประวัติศาสตร์ การเปลี่ยนแปลงเรื่องเหล่านี้หลายครั้งเกิดจากกรณีเล็กๆ ที่กลายเป็นเรื่องใหญ่ สมมติเรากัดไม่ปล่อยเรื่องทนายสมชาย นีละไพจิตร เอาให้เด็ดขาดไปเลย คิดว่ามีสิทธิจะส่งผลสะเทือนวงกว้าง เป็นหนึ่งเคสที่ส่งผลไปสู่ส่วนมาก

ประเด็นสุดท้าย จากที่กล่าวมาจึงจะเห็นว่า คำกล่าวที่พูดเล่นๆ ว่า ตำรวจคือกฎหมาย เอาเข้าจริงแล้วถูก รวมทั้งทหาร นายกฯ เจ้าหน้าที่ความมั่นคง คนเหล่านี้เขาคือกฎหมาย กฎหมายสำหรับระบบรัฐแบบไทย การถกเถียงว่าไทยเป็นรัฐพันลึก รัฐราชาชาตินิยมทั้งหมดนั้นมีประโยชน์ แต่อยากเพิ่มอีกคำ 'อสูรกาย'

อังกฤษเคยมีระยะหนึ่งที่สภาพคล้ายเรา เกิดในศตวรรษที่ 17 ยุคนั้นมีนักปรัชญาคนหนึ่งเขาแสดงความเห็นที่เป็นระบบและส่งผลสะเทือนมากในการสนับสนุนรัฐแบบนั้น เพราะเห็นว่าประชาชนยังไม่มีความสามารถพอ ไม่มีความพร้อม เขาเห็นว่ารัฐสมบูรณาญาสิทธิราชย์ยังมีความจำเป็น สิทธิประชาชนมีมากไม่ดี นักปรัชญาคนนั้นชื่อ โธมัส ฮอบส์

ฮอบส์เขียนหนังสือให้คำเรียกรัฐที่เขาพึงปรารถนาว่า leviathan แปลง่ายๆ ว่า อสูรกาย ในความหมายว่า เป็นอสูรกายที่มีชีวิตในตัวมันเอง ไม่ได้รับใช้ประชาชน ไม่ได้ทำนุบำรุงประชาชน รัฐคือรัฐ เหตุที่รัฐต้องให้ความสำคัญกับความมั่นคง เพราะรัฐต้องการมีชีวิตรอด แล้วใครล่ะเป็นศัตรูของความมั่นคงของรัฐ ศัตรูของรัฐไม่ใช่ต่างชาติ ศัตรูได้แก่ประชาชนซึ่งต่อต้านเขา

ยิ่งประชาชนเข้มแข็ง รัฐก็ยิ่งไม่มั่นคง หมายความว่า กฎหมายว่าด้วยความมั่นคงภายในราชอาณาจักร หมายความถึงความมั่นคงของรัฐอสูรกาย ไม่ใช่ความมั่นคงของประเทศไทย ยิ่งเขารักษาความมั่นคง ประชาชนก็ยิ่งแย่ พูดอีกอย่างว่า เขาต้องทำให้ประชาชนอ่อนแอ รัฐจึงจะมั่นคง และนั่นคือคำตอบว่า ระบบกฎหมายที่เราเป็นทุกวันนี้จึงพิลักพิลั่นขนาดไหน

ฝากอีกนิดเดียว ก่อนจะมีการหยุดใช้ 112 ชั่วคราว ในปี 2018-2019 ได้มีโอกาสทำวิจัยเจอปรากฏการณ์ที่น่าสนใจว่า คนโดน 112 ในช่วงประยุทธ์ก่อนจะหยุดใช้ในปี 2018 สารภาพมากกว่าคนโดน 112 ในช่วงอื่น โดยคุยกับประมาณ 20 กว่าคนที่ถูกดำเนินคดี เริ่มต้นด้วยคำถามง่ายๆ "ทำไมสารภาพ" แทบจะทุกคนบอกว่า ถ้าหากเขาไม่เจอสภาพคุกอย่างที่เขาได้เจอ เขาไม่สารภาพ ถ้าหากเขาได้ประกัน เขาไม่สารภาพ เพราะเขาเชื่อมั่นว่าเขาไม่ผิด แต่ทุกรายสารภาพจากการคิดคำนวณอย่างมีเหตุมีผลมากว่า จะสารภาพตอนไหนเพื่อให้ติดคุกน้อยที่สุด บางคนสารภาพแล้วยังเหลือโทษเยอะก็ไม่สารภาพ คนไม่สารภาพ มี 2 คนครึ่ง คือ สมยศ พฤกษาเกษมสุข กับ สิรภพ กรณ์อุรุษ ทั้งคู่ตอบตรงกันว่า ถ้าหากสารภาพ เขาคงมีชีวิตต่อไปไม่ไหว เป็นการตัดสินใจเพื่อสิ่งที่ดีที่สุดสำหรับตัวเอง คนเราไม่เหมือนกัน (อีกคนหนึ่งต่อสู้ก่อนจะรับสารภาพในภายหลัง)

ประเด็นคือ เหตุที่พวกเขาสารภาพเพราะสภาพคุกไทย อาหารเลว การออกไปรักษาความเจ็บป่วยเลว คุกผู้หญิงเลวกว่าคุกผู้ชาย พวกเขาจึงสารภาพเพื่อให้ติดคุกสั้นที่สุด ฉะนั้น การสู้เรื่องกระบวนการยุติธรรม อย่าลืมว่า ไม่ได้มีเฉพาะกฎหมาย ศาล แต่รวมถึงราชทัณฑ์ด้วย

(ช่วงตอบคำถาม)

ผมอยากให้คนเขียนถึงศาล เรียนศาลด้วยความเคารพว่า ถ้าหากคนรู้สึกว่าพึ่งศาลไม่ค่อยได้แล้ว มันจะแย่มาก ผมนึกภาพไม่ออกว่าจะเกิดสภาพยังไง แต่อยากส่งซิกแนลอันนี้ให้ศาลรู้ว่าเขากำลังมีปัญหา

ผมก็เห็นอย่างที่หลายท่านได้พูดว่า ไม่มีการเปลี่ยนแปลงในเรื่องศาลเท่าไรหลัง 2475 แต่ขอสงวนไว้ก่อน ตอนนี้ยังศึกษาได้ไม่ชัดว่าทำไม แต่มีอีกประเด็นคือ เราพูดเรื่องสภา เรื่องแก้รัฐธรรมนูญมา 30-40 ปี แล้ว แต่เพิ่งมี 15 ปีหลังเท่านั้นที่ศาลขึ้นมาเป็นประเด็น แปลว่าก่อนหน้านั้นศาลไม่มีปัญหาใช่หรือไม่ คำตอบคือ ไม่ใช่ แต่เพราะศาลไม่ต้องประจัญหน้ากับประชาชน ตอนหลังศาลถูกผลักมาให้เผชิญหน้ากับการต่อสู้ของประชาชน เลยทำให้เห็นว่าเละตุ้มเป๊ะ และที่ผ่านมาวงการวิชาการเรามีงานวิจัยว่าศาลมีปัญหาอย่างไรไม่มากนัก ส่วนใหญ่เป็นการวิจัยเรื่องกฎหมายมากกว่า

ผมเห็นด้วยกับอ.พนัส (ทัศนนียานนท์) ว่า เรื่องใหญ่แบบนี้ เราอาจต้องเริ่มแก้จุดเล็กๆ แล้วจะผลักการเปลี่ยนแปลงได้ แต่ขอพูดให้เต็มมากขึ้นว่า แม้แต่กรณีเล็กๆ เหล่านั้นก็จำเป็นต้องใช้ ‘การเมือง’ การเมืองไม่ใช่การเป็น ส.ส.หรือการเป็นรัฐมนตรีไปแก้กฎหมาย แต่หมายถึงแรงผลักดันจากมหาชน ต้องจับหลักให้มั่นว่าปัญหาอยู่ตรงไหน แล้วสกัดปัญหาเป็นจุดๆ ให้ชัดเจน

ปัญหาของศาลไม่ใช่เพียงแค่ผู้พิพากษา ท่านก็เป็นคน อยู่ในวัฒนธรรมของสังคมไทยทั่วไป และอยู่ในระบบอุปถัมภ์ในวงการผู้พิพากษาซึ่งมันอาจเละกว่าแวดวงอื่นด้วย มันต้องให้มี ‘การเมือง’ ในความหมายกว้างว่า ประชาชนมีส่วนร่วมในการแก้ ถามว่าแก้อะไรบ้าง แก้ระบบการสมัคร การสอบผู้พิพากษา แก้ระบบอุปถัมภ์ รวมถึงแก้ระบบการเรียนนิติศาสตร์ที่เทรนคนไปสอบผู้พิพากษาด้วย เราไม่สามารถปฏิวัติชั่วข้ามคืนได้ จึงต้องคิดเรื่องพวกนี้ด้วยเช่นกัน