คดีนี้ณฐพร โตประยูร ยื่นคำร้องว่า ผู้ถูกร้อง 8 คน ใช้สิทธิเสรีภาพล้มล้างการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข ตามมาตรา 49 ของรัฐธรรมนูญ จากการปราศรัยในวาระต่างๆ โดยเฉพาะการเสนอข้อเสนอปฏิรูปสถาบันกษัตริย์ 10 ข้อ ที่มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ศูนย์รังสิตเมื่อ 10 สิงหาคม 2564 โดย

ต่อมา 29 พฤศจิกายน 2564 ศาลรัฐธรรมนูญเผยแพร่คำวินิจฉัยฉบับเต็ม 49 หน้า ซึ่งมีเนื้อหามากกว่าการอ่านคำวินิจฉัยกลางเมื่อวันที่ 10 พฤศจิกายน

เหตุการณ์นี้เป็นประเด็นใหญ่ที่มีการวิพากษ์วิจารณ์กันมาก ทั้งยังมีข้อสงสัยในความไม่ชัดเจนของคำวินิจฉัยด้วยว่า อะไรคือการล้มล้าง อะไรคือสิ่งที่ทำไม่ได้ และใครบ้างที่ทำสิ่งเหล่านั้นไม่ได้ ‘ใบตองแห้ง’ อธึกกิต แสวงสุข สัมภาษณ์ ศ.ดร.วรเจตน์ ภาคีรัตน์ จากคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

ใบตองแห้ง : รัฐธรรมนูญ มาตรา 49 เราเคยคุยกันว่ามาตราเช่นนี้มีตั้งแต่รัฐธรรมนูญ 2540 เพื่อป้องกันรัฐประหารเสียมากกว่า แต่กลายเป็นว่ามันถูกใช้จำกัดเสรีภาพ ศาลยังชี้ไปถึงการใช้เสรีภาพโดยไม่คำนึงถึงความเห็นคนอื่น คล้ายกับฝ่ายราษฎร bully คนอื่น เอามาโยงรวมกันหมดให้เห็นว่าร้ายแรงทั้งที่มันเป็นเพียงข้อเสนอของเด็กๆ ในการชุมนุม อาจารย์มองอย่างไร

วรเจตน์ : มาตรานี้มีการเปลี่ยนแปลงตอนรัฐธรรมนูญ 2560 ถ้ายังจำกันได้ตอนแก้รัฐธรรมนูญปี 2550 ที่มีคนบอกว่าการแก้ไขเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญคือการล้มล้างการปกครองแล้วไปยื่นเรื่องที่ศาลรัฐธรรมนูญ ตอนนั้นเขากำหนดให้ยื่นเรื่องที่อัยการก่อนแล้วให้อัยการเป็นคนส่งศาลรัฐธรรมนูญ แต่ศาลก็ตีความว่าไม่ต้องส่งอัยการก็ได้ เห็นได้ชัดเจนว่าไม่ใช่การตีความตรงตามตัวบทในรัฐธรรมนูญ เจตนาของคนเขียนก็ชัดว่าไม่ต้องการให้ใครก็ได้เป็นคนยื่นเรื่อง ซึ่งหลักการนี้ถูกต้อง มันควรต้องผ่านการกลั่นกรองจากองค์กรของรัฐ ไม่อย่างนั้นต่อไปใครก็ยื่นได้หมด แต่รัฐธรรมนูญ 2560 ก็ไปเขียนให้สิ่งซึ่งไม่ถูกต้องกลายเป็นสิ่งถูกต้องตามรัฐธรรมนูญ ไปเอาตัวคำวินิจฉัยตีความที่มันไม่ถูกเอามาเขียนเป็นหลักในรัฐธรรมนูญ ประมาณแก้เก้อนิดหนึ่งว่า ต้องยื่นอัยการก่อนนะ ถ้าภายใน 15 วันอัยการยังไม่ดำเนินการก็ไปยื่นศาลรัฐธรรมนูญได้ โดยสภาพก็คือ ใครๆ ก็ยื่นได้ซึ่งมันผิดไปจากหลักการทั่วไป เพราะเรื่องนี้เป็นเรื่องใหญ่

ที่ถามว่าตีความ ‘ล้มล้าง’ ยังไง ถ้าดูจากตัวบทมันหมายถึงการกระทำที่ใช้สิทธิเสรีภาพเพื่อล้มล้างการปกครอง เพื่อเปลี่ยนระบอบการปกครอง ถ้าดูจากการกระทำ ต้องปรากฏข้อเท็จจริงว่า มีการรวมตัวกัน มีการใช้กำลัง มีแนวโน้มที่จะนำไปสู่ความรุนแรง มีการจัดตั้งองค์กรเพื่อทำลายระบอบการปกครอง ไม่ใช่ใครแค่ใช้สิทธิแสดงความเห็นจะเป็นการล้มล้างการปกครองได้ ต้องมีพฤติการณ์อื่นๆ ประกอบ แต่ผมก็เห็นว่าศาลไม่ได้ดูตรงนี้ ความจริงจะว่าศาลไม่ได้ดูเลย ก็ไม่ถึงขนาด แต่ศาลนำเอาพฤติการณ์อื่นๆ ของการชุมนุมมาประกอบสร้างขึ้นเป็นคำวินิจฉัย ถ้าเราอ่านคำวินิจฉัยเรื่องนี้โดยตลอดจะพบว่า ลำพังเฉพาะการพูดถึงข้อเสนอ 10 ข้อ และการปราศรัยที่ลานพญานาค ไม่สามารถเป็นการล้มล้างได้หรอกโดยสภาพ แต่ศาลไปเอาพฤติการณ์การชุมนุมต่อเนื่องมาหลายๆ ครั้ง เอามาประกอบกัน

ถ้าเราอ่านคำวินิจฉัยจะพบว่าทัศนคติของศาลรัฐธรรมนูญที่มีต่อการแสดงความคิดเห็นผ่านกระบวนการชุมนุม คือ การชุมนุมเป็นจุดเริ่มต้นของการเปลี่ยนแปลงอะไรบางอย่าง แต่อันนี้เป็นเรื่องในทางความคิดอยู่ และการชุมนุมยังเป็นสรีภาพในการชุมนุมอยู่ ยังไม่มีหลักฐานประจักษ์ว่ามีกลุ่มติดอาวุธ หรืออะไรต่างๆ ที่บอกได้ว่ามีแนวโน้มที่องค์กรของรัฐไม่สามารถควบคุมได้และจะนำไปสู่การเปลี่ยนแปลง ไม่มีข้อเท็จจริงแบบนั้นเลย อีกอย่างในการบรรยายฟ้องของผู้ร้อง เขาโฟกัสที่วันที่ 10 สิงหาคม 2563 เป็นหลัก เรื่องนี้มีความย้อนแย้งในคำวินิจฉัยอยู่เหมือนกัน เพราะผู้ร้องพูดถึงคนอื่นๆ อีกหลายคน แต่คนอื่นๆ ศาลรัฐธรรมนูญจะตัดหมด เหตุผลเพราะคนอื่นๆ ยังไม่ผ่านอัยการ จำกัดเฉพาะ 3 คนนี้ แต่ตอนเขียนคำวินิจฉัยไปเอาเหตุการณ์อื่นๆ ที่ 3 คนนี้เขาไม่ได้เกี่ยวด้วยเข้ามาประกอบ โดยมองว่าอันนี้เป็นผลต่อเนื่องจากการพูดที่ลานพญานาค ทั้งที่ถ้าเราไปดูการชุมนุมจะพบว่าผู้ชุมนุมมีหลายกลุ่ม ไม่มีลักษณะเป็นเอกภาพ มีชื่อหลายชื่อ อาจมีการแตะมือกันบางส่วนรวมกันหลวมๆ อาจมีความคิดบางส่วนเหมือนกัน แต่อีกบางส่วนก็ไม่เหมือนกัน

ศาลพรรณนาโดยเอาเหตุการณ์ชุมนุมหลังจากนั้นมา แล้วบอกว่าใช้เสรีภาพโดยไม่รับฟังความเห็นผู้อื่น ใช้ถ้อยคำหยาบคาย ล่วงละเมิดสิทธิส่วนตัวผู้อื่น ฯลฯ ที่ศาลเขียนมันมีลักษณะเหมือนเป็นข้อกล่าวหาเลยในความเห็นผม เรื่องไม่ฟังคนอื่นมันคืออะไร คนพูดเขาก็พูดความเห็นเขาออกไป คนที่ไม่เห็นด้วยก็โต้แย้ง คุณก็มีพื้นที่ในการโต้แย้ง อย่างกรณีที่คุณรุ้งพูดเรื่องสำนักทรัพย์สินฯ ออกทีวีก็เห็นมีการโต้แย้งกัน แต่ฟังแล้วคนอาจคิดเห็นแบบไหนก็ได้ แล้วที่บอกว่าด่าทอพูดจาหยาบคาย คำถามคือ ผู้ถูกร้องเป็นคนทำ หรือผู้อยู่ในการชุมนุมอื่นๆ เป็นคนทำ

เราต้องเข้าใจว่าในการชุมนุม คนมาชุมนุมมีหลากหลายและมีความรู้สึกนึกคิดไม่เหมือนกัน ถามว่ามีไหมผู้ชุมนุมบางส่วนที่แสดงออกทางอารมณ์อย่างรุนแรง เผานั่นนี่ในเชิงสัญลักษณ์มีไหม มี แต่จะยกเป็นความรับผิดชอบของ 3 คนนี้ได้ไหม การกระทำแต่ละ action เป็นของแต่ละคน และแต่ละคนต้องรับผิดชอบด้วยตัวเอง เว้นเสียแต่ว่า มีพยานหลักฐานปรากฏว่ามีการสั่งการ บงการ ทำเป็นระบบ ผมเห็นว่าเขาทำเป็นปัจเจกของแต่ละคน เป็นการแสดงออกถึงความไม่พอใจของเขา ถูกหรือผิดเขาก็รับผิดชอบไปในส่วนของเขาเอง

ใบตองแห้ง : คำวินิจฉัยมีสองส่วน คือ อ้างการกระทำในม็อบทั้งหมดมารวมว่าเหมือนกัน ส่วนที่สองคือ การใช้สิทธิเสรีภาพแสดงความเห็นนั้นมีลักษณะเกินเลย ทั้งที่ความจริงมันเป็นการถกเถียงกันธรรมดา ในโลกยุคปัจจุบันคนยุคใหม่มีคำหยาบคายกันปกติ ศาลเอาสองส่วนนี้มารวมกัน บวกเข้าไปในเหตุการณ์วันที่ 10 สิงหาแล้วบอกว่าเป็นการล้มล้าง ซึ่งเหตุการณ์ 10 สิงหาตามที่ร้องมันไม่มีเรื่องเหล่านี้

วรเจตน์ : อันนี้เลยเป็นปัญหาวัตถุแห่งคดี ถ้าจะวินิจฉัยลักษณะแบบนี้ คนร้องต้องรอ และต้องบรรยายให้เห็นต่อเนื่องมา จะยื่นเลยไม่ได้ ต้องรอให้เกิดเหตุการณ์ที่เข้าลักษณะที่พอเห็นได้ว่าเป็นการล้มล้าง ซึ่งผมก็ไม่ได้เห็นว่ามันเป็นการล้มล้างอยู่ดีนะ เพียงแต่ว่า ถ้าจะเอาพฤติการณ์แบบนี้ต้องรอรวมผนวกไป คนที่เขาถูกร้องจะได้ต่อสู้ได้ถูก เหมือนเวลามากล่าวหาผมว่าทำอะไรไม่ถูกซักอย่าง ผมก็ต้องรู้ว่าคุณร้องผมเรื่องอะไร ผมจะได้โต้แย้งได้

ยกตัวอย่างง่ายๆ เช่น มีการตั้งกรรมการสอบสวนว่าผมทำผิดวินัย จะแก้ตัวอะไรก็แก้ตัวมา ยื่นพยานหลักฐานมาภายใน 15 วัน ผมจะยื่นถูกไหมถ้าไม่บอกว่าผมทำผิดเรื่องอะไร แต่ถ้าบอกว่า ผมทำผิดเพราะไม่มาสอนหนังสือติดต่อกันหลายวัน ผมก็ต่อสู้เรื่องนี้ แล้วเวลาลงโทษผมเอาเรื่องอื่นที่ไม่ได้กล่าวหาผมมาเป็นฐานด้วย ผมไม่ได้สู้ มันก็ไม่ถูก ดังนั้น ตัววัตถุมันต้องชัด สำหรับผม เหตุการณ์ที่เกิดขึ้นที่ศาลเอามาใช้ประกอบจึงเป็นอนาคตของ 10 สิงหา

เวลาศาลจะวินิจฉัย ต้องวินิจฉัยย้อนกลับไปในอดีต นี่เป็นลักษณะการตัดสินคดีของศาล ศาลจะวินิจฉัยข้อเท็จจริงมันต้องนิ่ง เขาจะมองย้อนไปในอดีต ผมจึงเคยพูดอยู่เสมอว่า ผู้พิพากษามีจิตใจแบบ yesterday mind คุณเป็นเมื่อวานนี้ตลอดเวลา คุณจะตัดสินต้องตัดสินบนข้อเท็จจริงที่มันนิ่ง เป็นที่ยุติ ไม่ต้องเถียงกัน แล้วมาปรับกับข้อกฎหมาย แต่การพรรณนานี้คือการเอาอนาคตของ 10 สิงหามารวมอยู่ด้วย ถ้าคำร้องของผู้ร้องมีแค่นี้คดีนี้ก็ต้องยก แต่ถ้าเห็นว่าการกระทำต่อมามันเข้า ก็ต้องยื่นใหม่บรรยายให้เห็น ผมว่าไม่ใช่อำนาจของศาลที่จะเอาเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นภายหลังมาโยง เพราะว่าศาลตัดสินคดีข้อเท็จจริงมันต้องนิ่งและต้องเปิดโอกาสให้ผู้ร้องเขาสู้ ไม่อย่างนั้นเขาสู้ไม่ถูก

ใบตองแห้ง : ศูนย์ทนายฯ บอก ตอนหลังเขาไปขอรายงานของตำรวจ หน่วยงานความมั่นคง ศาลก็ไม่ให้อีก

วรเจตน์ : มันก็เลยไม่รู้จะสู้ยังไง พูดประเด็นนี้ก็ดี มันจะผนวกอีกประเด็นหนึ่งที่มีการเถียงกัน จำได้ใช่ไหมว่า ตอนก่อนอ่านคำวินิจฉัย มีการพูดกันระหว่างทนายความกับศาล ทนายความบอกว่าขอสืบ เตรียมพยานบุคคลมาแล้ว ศาลบอกว่าเรื่องนี้เป็นปีแล้ว ศาลดูรอบคอบแล้วและเปิดโอกาสให้มีการยื่นลายลักษณ์อักษรมาทั้งหมด ไม่ได้ปิดโอกาสอะไรเลย ตุลาการท่านหนึ่งบอกว่า ศาลใช้หลักไต่สวน ไม่ใช่หลักกล่าวหา ก็เลยมีคนโต้แย้งว่ากรณีที่ศาลตัดไม่ให้มีการแถลงด้วยวาจาหรือไม่ให้มีการสืบพยานมันจะถูกไหม

ปัญหาไม่ใช่ว่าใช้หลักไต่สวนหรือไม่ ผิดประเด็น ประเด็นอยู่ตรงที่ว่า ผู้ถูกร้องเขาพยายามจะบอกว่า เขาไม่ได้รับการรับฟังอย่างเพียงพอ เขาต้องการจะพูดให้ฟังแต่ศาลไม่ให้เขาพูด ส่วนในมุมมองของศาลรัฐธรรมนูญเอง ศาลมองว่าศาลให้พูดหมดแล้ว แต่ให้พูดผ่านตัวหนังสือ มันไม่ใช่ประเด็นเรื่องไต่สวนไม่ไต่สวน แต่เป็นประเด็นเรื่องการรับฟัง ในกฎหมายวิธีพิจารณาของเราไม่ได้เขียนไว้ ทีนี้ในหลักกฎหมายทั่วไปในทางสากล การเปิดโอกาสให้มีการยื่นหรือรับฟังเป็นลายลักษณ์อักษรมันเพียงพอไหม คำตอบคือ ได้เหมือนกัน อาจมีบางคดีที่ศาลบอกว่า คุณไม่จำเป็นต้องแถลงด้วยวาจา กฎหมายบางประเทศเขียนชัดเลยว่าการรับฟังให้รับฟังเป็นลายลักษณ์อักษรก็ได้ แต่ว่าในบางประเทศ บางระบบกฎหมาย ถ้ามีลักษณะเป็นคดีอย่างนี้ คุณต้องรับฟังอย่างน้อย 1 ครั้งด้วยวาจา ให้เขามีโอกาสได้พูด แต่ตัวกฎหมายเราเขียนไม่ชัด จะไปบอกว่าศาลรัฐธรรมนูญทำผิดวิธีพิจารณา 100% เลยก็ไม่ถนัด แต่ใความเห็นผม คดีนี้มีความรุนแรงในแง่บอกว่าเขาล้มล้างการปกครอง โดยสภาพมันควรรับฟังด้วยควาจาอย่างน้อย  1 หรือ 2 ครั้ง

และพอมาดูตอนท้าย ปรากฏว่า เอกสารบางอย่างฝ่ายผู้ถูกร้องไม่เห็น มันก็จะมีปัญหาตามมาทันทีว่า เขาได้รับโอกาสในการรับฟังอย่างเต็มที่อย่างที่ควรจะเป็นหรือเปล่า ซึ่งผมกังวลว่าคดีนี้อาจไม่เป็นบบนั้น

ใบตองแห้ง : ที่รับฟังตามลายลักษณ์อักษรคือเฉพาะเรื่องปีที่แล้ว แต่ศาลพ่วงหลัง 10 สิงหาอีกตั้งเยอะ ไม่ได้มีโอกาสแก้ตัวเลย อย่างนี้อานนท์ ไมค์ รุ้ง คงงงมาก กับการชุมนุมหลายครั้งที่ถูกผนวกด้วย การทำลายพระบรมฉายาลักษณ์ เกิดขบวนการชุมนุมเป็นเครือข่าย เขาไม่เคยมีโอกาสแก้ตัวเลย

 วรเจตน์ : ใช่ จริงๆ ผมเพิ่งได้เห็นคำร้องของผู้ร้องในคำวินิจฉัย ซึ่งในวันที่อ่านบนบัลลังก์ไม่ปรากฏ แต่มาปรากฏในคำวินิจฉัยตัวเต็ม เพราะตอนศาลอ่านศาลไม่ได้อ่านสรุปคำร้องของผู้ร้อง คำร้องของผู้ร้องอ้างอิงถึงอดีตพรรคอนาคใหม่ คล้ายๆ กับมองว่าเรื่องนี้อดีตพรรคอนาคตใหม่อยู่เบื้องหลัง อะไรประมาณนั้น ซึ่งนี่มันคือการพาดพิง จึงควรต้องฟังว่าเป็นยังไง ทางหลักฐานเป็นอย่างไร เพราะเป็นการกล่าวหา อาจเป็นความเชื่อของคนซึ่งเป็นผู้ร้อง แต่คนที่เป็นผู้ถูกร้องเขาไม่มีโอกาสโต้แย้งในเรื่องนี้

ถาม: อ่านในระดับความคิด แกนของเรื่องนี้คือการตีความระบอบประชาธิปไตยที่ไม่เหมือนกัน ระหว่างศาลและผู้ชุมนุม และศาลแสดงความกังวลไปถึงในอนาคตด้วยเพราะใช้คำว่า ‘บ่อนเซาะ’ คำถามคือ ศาลมีสิทธิห้ามความคิดบางประการที่ศาลคิดว่าอันตรายต่อระบอบไหม

วรเจตน์ : ประเด็นนี้เป็นประเด็นในทางเนื้อหา ความเข้าใจเรื่องระบอบการปกครอง เป็นเรื่องใหญ่มาก คดีนี้ทำให้เราเห็นทัศนะของศาลรัฐธรรมนูญอยู่ ถ้าไม่มองเฉพาะคดีนี้แต่มองย้อนกลับไปในอดีตหลายคดี เท่าที่ผมติดตามศาลรัฐธรรมนูญมา คดีอะไรก็ตามที่ไม่ได้เกี่ยวพันกับเรื่องการเมืองโดยตรง เกี่ยวกับเรื่องสิทธิของบุคคลและไม่กระทบกับคุณค่าอะไรใหญ่ๆ ศาลรัฐธรรมนูญมีแนวโน้มในการตีความที่ก้าวหน้าอยู่หลายเรื่อง คำวินิจฉัยจะมีทิศทางในแง่ของการผลัก พูดง่ายๆ ว่ามีลักษณะเป็นพระเอกในหลายส่วน แต่พอเป็นประเด็นที่กระทบกับระบอบการปกครอง เรื่องโครงสร้างอำนาจ เรื่อง status quo ผมหมายความว่า สภาวะที่ดำรงอยู่แบบนี้ในลักษณะที่อำนาจนำเป็นแบบนี้อยู่ ศาลรัฐธรรมนูญไม่ว่าชุดไหนก็ตาม จะมีลักษณะทัศนะแบบเดียวกันโดยตลอด เราอาจย้อนกลับไปดูได้ตั้งแต่ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญหลังรัฐประหารปี 2549 เรื่อยมา ตั้งแต่ยุบพรรคไทยรักไทย ยุบพรรคพลังประชาชน อะไรเรื่อยมา มีมุมมองความเข้าใจเรื่องระบอบหรือการคุกคามตัวระบอบที่เขาเห็นอยู่ ไม่ว่าคุณจะมาจากทางพรรคการเมือง จากนักการเมืองเองโดยตรงหรือจะมาจากกลุ่มที่เป็นประชาชนทั่วไป บังเอิญประชาชนในอดีตเวลาเขาแสดงไม่ได้แสดงชัดเหมือนกับใน 2-3 ปีมานี้ เช่น เวลามีการชุมนุมกันก็เรียกร้องยุบสภา ยังสู้กันในระนาบการเมืองปกติ แต่ความเข้าใจของศาลเห็นว่า ผู้นำการเมืองแบบนี้ พรรคการเมืองแบบนี้ มีแนวโน้มที่จะคุกคามหรือเปลี่ยนแปลงตัวระบอบที่เขาเห็นว่ามันควรต้องเป็นแบบนี้อยู่ มันมีลักษณะที่เซ็ทแบบนี้มาโดยตลอด

ฉะนั้น เหตุผลในการวินิจฉัยหลายเรื่องจึงประหลาด ตั้งแต่กรณียุบพรรคเรื่อยมา จนกระทั่งถึงเคสแก้ไขรัฐธรรมนูญ ถึงขนาดที่ว่าให้ส.ว.มาจากการเลือกตั้ง ศาลรัฐธรรมนูญในอดีตยังเคยบอกเลยว่ามันไม่ใช่ ทูตคนหนึ่งคุยกับผมอยู่ ตอนนั้นมีการอ่านคำวินิจฉัย มีคนแปลให้ทูตฟัง ทูตถามผมว่าเขาแแปลผิดหรือเปล่าอาจารย์ที่บอกว่าเลือกตั้งส.ว.มันเข้าข่ายเป็นปฏิปักษ์ต่อประชาชนธิปไตย แต่อันนี้มันทำให้เห็นไอเดียใช่ไหม แล้วก็เดินมาตลอด แม้แต่เรื่องพรรคไทยรักษาชาติก็เหมือนกัน ขนาดว่าแคนดิเดตเขาถอนออกไปแล้วก็ยังตามยุบพรรคต่อ แล้วก็รวมทั้งคดีนี้ด้วย ส่วนคดีอิลูมินาติมีลักษณะจินตนาการมากเกินไป มันอาจจะไกลไป ในทางกฎหมายมอาจไม่ถึงเลย เขาอาจรู้สึกว่าอันนี้ cost อาจสูงไป ถ้ามองแบบการเมือง

ทีนี้กลับมาประเด็นเรื่องระบอบ อะไรคือการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข อันนี้เป็นหัวใจของการอธิบายเรื่องนี้ ซึ่งน่าเสียดายมาก ตอนที่รอฟังคำวินิจฉัยนี้ ศาลไม่ได้พูดเลยว่า ระบอบนี้มีอะไรเป็นองค์ประกอบบ้างที่ประกอบสร้างเป็นตัวระบอบแบบนี้

ผมตั้งข้อสังเกตแบบนี้ว่า จากการอ่านความเห็นส่วนตนของตุลาการทุกคนแล้ว ผมพบว่าตัวคำวินิจฉัยที่เป็นของกลาง เกิดจากการเอาของแต่ละคนมาประกอบสร้างรวมกัน มีตุลาการ 4-5 คนที่มีซิกเนเจอร์ในคำวินิจฉัย เอามาประโยคหนึ่งบ้าง ห้าประโยคบ้างอยู่ในคำวินิจฉัยกลาง พอเป็นแบบนี้มันเลยไม่มีแกนกลางในการเชื่อมตัวคำวินิจฉัยให้มันมีเหตุผลในทางนิติศาสตร์หรือในทางระบบให้มันมีความหนักแน่นเพียงพอ แล้วศาลก็ไม่ได้พูดถึงตัวระบอบการปกครอง แต่กลับอ้างอันหนึ่งที่ย้อนแย้ง ศาลพูดถึงหลังเปลี่ยนแปลงการปกครองว่า แม้คณะราษฎรจะเปลี่ยนแปลงการปกครอง แต่ก็ยังให้มีพระมหากษัตริย์เป้นประมุข และมีการเรียกระบอบการปกครองนี้ว่า ประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข

การที่ศาลอ้างแบบนี้เหมือนกับว่า ศาลเข้าใจว่า การปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุขนั้น มีองค์ประกอบอยู่ 2 ส่วน ส่วนแรกคือ ตัวระบอบประชาธิปไตย กับ ส่วนประมุขของรัฐ มันคือการผนวกระบอบการปกครองกับรูปแบบของรัฐเข้าไว้ด้วยกัน เรียกชื่อระบอบการปกครอง ถ้าความเข้าใจเป็นแบบนี้ แปลว่า การกระทำใดๆ ก็ตามที่คงประชาธิปไตยเอาไว้ในทางระบอบและคงสถานะความเป็นประมุขของรัฐเอาไว้ว่าเป็นพระมหากษัตริย์ จะถือไม่ได้ว่าเป็นการเปลี่ยนแปลงการปกครองหรือล้มล้างการปกครอง

ถ้าศาลเห็นว่า 2 ส่วนนี้เมื่อมาผสมกันแล้ว มันไม่ได้ mix กันแบบเพียวๆ อย่างที่ผมพูด คือ ระบอบประชาธิปไตยอันหนึ่ง กับอันมีพระมหากษัติย์ทรงเป็นประมุขอันหนึ่ง เมื่อผนวกรวมกันมันส่งผลกระทบซึ่งกันและกัน ในแง่ที่ว่าพระราชอำนาจของพระมหากษัตริย์นั้นอาจจะกระทบต่อตัวประชาธิปไตยด้วย แปลว่าระบอบนี้มีลักษณะบางเพิ่มเติมขึ้นมาจากระบอบประชาธิปไตยปกติที่มีพระมหากษัตริย์เป็นประมุขของรัฐที่ประเทศอื่นเขาก็มี มีลักษณะแบบไทยที่เมื่อเพิ่มคำว่า อันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข แล้ว พระราชสถานะ พระราชอำนาจพระมหากษัตริย์นั้นกระทบกระเทือนหรือทำให้ตัวระบอบประชาธิปไตยมันไม่เป็นเหมือนที่คนอื่นเขาเป็น ถ้าอย่างนั้นก็ต้องเขียนว่าแค่ไหนบ้าง เราจะได้รู้ว่าแค่ไหน และรู้ว่าถ้าไปเปลี่ยนอันนี้จะกระทบกับตัวระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข แน่นอน ถึงจุดหนึ่ง เราอาจถามว่ายังใช้ชื่อระบอบประชาธิปไตยได้หรือเปล่าหรือว่าไม่ได้แล้ว เพราะไม่อย่างนั้นมันจะงงมาก

สมมติเราเขียนรัฐธรรมนูญใหม่ สมมติว่าฝ่ายการเมืองแย่งชิงอำนาจกันวุ่นวายมาก มีคนเสนอว่าควรถวายพระราชอำนาจแก่พระมหากษัตริย์ ยังมีระบบเลือกตั้งอยู่ มี มีส.ส.เหมือนเดิม แต่ฝ่ายบริหารนั้นให้พระมหากษัตริย์ตั้งนายกรัฐมนตรีเองตามพระราชอัธยาศัย นายกฯ ไม่ต้องรับผิดชอบต่อสภา นายกฯ รับผิดชอบต่อพระมหากษัตริย์ ส่วนสภายังมีอำนาจในการออกกฎหมาย แต่ไม่มีอำนาจในการควบคุมอำนาจในการบริหารราชการแผ่นดินของนายกฯ สมมติเป็นระบอบแบบนี้ อย่างนี้เรียกว่าเป็นการเปลี่ยนแปลงการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุขหรือเปล่า อันนี้เป็นการเพิ่มพระราชอำนาจให้พระมหากษัตริย์นะ ให้พระองค์ตั้งนายกฯ เอง ไม่ต้องมีคนลงนามรับสนองเลย เราจะตอบว่าเปลี่ยนหรือไม่เปลี่ยน เราต้องเห็นลักษณะสำคัญของตัวระบอบนี้ ถึงจะตอบได้ว่าเปลี่ยนหรือไม่เปลี่ยน ซึ่งน่าเสียดายว่าเรื่องนี้ศาลรัฐธรรมนูญไม่ได้เขียนในคำวินิจฉัย

ผมพยายามอ่านและพยายามค้นลึกลงไปถึง motive มูลเหตุจูงใจที่ปรากฏในใจตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ ที่ประกอบคำวินิจฉัยนี้ขึ้นมา มันอาจมีบางส่วนที่ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญเขียนถึงเหมือนกัน คือ สถานะอันล่วงละเมิดมิได้ของพระมหากษัตริย์ กับมาตรา 112 มีการเขียนประกบกันอยู่ในคำวินิจฉัย แต่มันก็ยังไม่ชัดเสียทีเดียว คล้ายกับศาลรัฐธรรมนูญมองว่า พระมหากษัตริย์ในฐานะอันล่วงละเมิดมิได้ เป็นองค์ประกอบสำคัญของตัวระบอบนี้ แต่ไม่ได้เขียนชัด เอาเข้าจริง ถ้าจะดูในเชิงระบอบ รัฐธรรมนูญเองก็ไม่ได้ให้ความหมายเรื่องนี้เหมือนกัน รัฐธรรมนูญบอกว่า การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญที่มีผลเป็นการเปลี่ยนแปลงระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข กับเปลี่ยนแปลงรูปแบบของรัฐจะกระทำมิได้ เช่น เปลี่ยนรัฐไทยจากรัฐเดี่ยวเป็นสหพันธรัฐไม่ได้ โดยวิถีทางธรรมนูญ ต้องเป็นรัฐแบบนี้ตลอด กับอีกอันคือ การปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตรย์เป็นประมุข เปลี่ยนไม่ได้ ซึ่งถ้าตรงนี้มันไม่เคลียร์จะมีปัญหาทันที ตอนนี้มันถึงมีปัญหาในการแก้รัฐธรรมนูญไง บางส่วนก็บอกว่าห้ามแก้หมวด 1 หมวด 2 ทั้งที่ความจริงไม่ได้ห้าม

ใบตองแห้ง : ต่อไปอย่างนี้ถ้าแก้หมวด 1 หมวด 2 ศาลรัฐธรรมนูญก็อาจตีความว่า นั่นเป็นการแก้ระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข

วรเจตน์ : เป็นไปได้ นี่เลยเป็นปัญหาเลย และจะเป็นปัญหาตลอดเวลา ความไม่แน่นอนมันจะมีอยู่ว่าแค่ไหน ยังไง

ถาม : ด้านกลับของการให้อำนาจศาลในการนิยามให้ชัด ถ้าเขาเขียนชัดแล้วมันไม่ใช่หลักการที่ถูก จะทำยังไง

วรเจตน์ : เราก็จะได้รู้ไง จะได้อธิบายได้เลยว่ามันคือยังไง เพราะไม่อย่านั้นตอนนี้เขาเป็นคนตัดสิน ตัดสินแล้วผูกพันองค์กรของรัฐ แต่ไม่ว่าอย่างไรก็ตาม จากคำวินิจฉัยนี้เราอ่านได้แล้วในระดับหนึ่งว่าไอเดียคืออะไร ผมอาจพอสรุปได้ว่าไอเดียของศาลไม่ได้เหมือนกับที่ศาลเขียนจริงๆ หรอก ที่บอกว่าหลังเปลี่ยนแปลงการปกครองแล้วก็พระมหากษัตริย์เป็นประมุข ประกอบสองส่วนนี้ แต่ศาลมองว่ามันมีอะไรมากไปกว่านั้น คำว่าประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุขมีอะไรมากไปกว่านั้น แต่ที่มากไปกว่านั้นมากถึงระดับไหน มากถึงขนาดไหน ไม่บอก เพราะเอาเข้าจริงตัวระบอบนี้ของเรามันผันแปรมาโดยตลอด มันไม่ได้นิ่ง ระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข ในรัฐธรรมนูญในสมัยรัชกาลที่ 9 กับในรัฐธรรมนูญปี 2560 ในรัชสมัยปัจจุบันก็ไม่เหมือนกัน แต่ชื่อระบอบยังใช้ชื่อเหมือนเดิม

ถ้าเราดูพระราชอำนาจในทางกฎหมายของพระมหากษัตริย์จะเห็นว่าต่างกันชัดเจน ในรัชกาลปัจจุบัน รัฐธรรมนูญปี 60 พระมหากษัตริย์มีพระราชอำนาจในการบริหารงานบุคคล หรือบุคลากรในพระองค์โดยพระองค์เองโดยตรง คือ ส่วนราชการในพระองค์ มี 3 หน่วยงานหลัก เป็นนิติบุคคลด้วย แล้วในกฎหมายก็เขียนว่าไม่เป็นหน่วยงานของรัฐด้วย เป็นอะไรไม่รู้ พอไม่เป็นหน่วยงานของรัฐ เวลาจะฟ้องคดี สมมติมีการปลดหรือลงโทษทางวินัยต่างๆ เวลาจะฟ้องศาลปกครอง ศาลก็จะบอกว่าอันนี้ไม่มีฐานะเป็นหน่วยงานทางปกครอง ยังไม่ต้องไปอ้างถึงว่าอันนี้พระมหากษัตริย์ทรงใช้พระราชอำนาจเองและจะกล่าวหาฟ้องร้องพระมหากษัตริย์ในทางใดๆ มิได้ ไม่ต้องถึงสเต็ปนั้น ไม่ต้องแตะต้องมาตรา 6 เลย เพราะตอนนี้ถูกตัดแล้วในกฎหมายระดับพระราชบัญญัติ

ถามว่า สองอันนี้ รัฐธรรมนูญ 60 กับก่อน 60 เหมือนกันไหมในแง่พระราชอำนาจของพระมหากษัตริย์ ก็ไม่เหมือนกัน พระมหากษัตริย์ตามรัฐธรรมนูญ 60 มีพระราชอำนาจเพิ่มมากขึ้น เราพูดถึงในแง่ตัวอำนาจที่ให้ในทางรัฐธรรมนูญ ในทางกฎหมาย นั่นแปลว่า ตัวระบอบนี้อะไรคือแกน หรือในมุมของศาลคือ ถ้าตัวระบอบมีการเปลี่ยนแปลงในแง่การเพิ่มพระราชอำนาจพระมหากษัตริย์ไปได้เรื่อยๆ อันนี้ไม่เป็นไร ทำได้ ยังอยู่ในชื่อระบอบนี้ได้เรื่อยๆ เราไม่รู้เพราะศาลก็ไม่ได้แตะประเด็นนี้ชัดเจน

ศาลยังอ้างเรื่องหลักพระมหากษัตริย์ไม่ทรงทำผิด ตามหลัก the king can do no wrong ซึ่งอภิปรายกันมาตามทำรัฐธรรมนูญแล้วว่ามันเป็นเช่นนั้นเพราะมีคนลงนามสนองพระราชโองการ ความจริงหลักนี้ แม้กระทั่งในรัฐธรรมนูญ 2475 ฉบับ 10 ธันวา ก็ใช้หลักนี้ เราต้องเข้าใจว่าบ้านเราเปลี่ยนแปลงการปกครองค่อนข้างไม่เหมือนคนอื่น ทางกฎหมายนั้นเปลี่ยน แต่ใช้อำนาจเก่าทำให้เกิดตัวระบอบการปกครองอันใหม่ขึ้นมา เป็นการที่คณะราษฎรเอาพระราชบัญญัติธรรมนูญการปกครองแผ่นดินสยามชั่วคราวไปยื่นให้ในหลวงรัชกาลที่ 7 พระองค์ก็ลงพระปรมาภิไธยแต่ว่าเติมคำว่า ‘ชั่วคราว’ ลงไปด้วย กลายเป็นของชั่วคราวไป พอเป็นชั่วคราวก็ต้องมาเจรจาต่อรองกันเป็นรัฐธรรมนูญ 10 ธันวา รัฐธรรมนูญ 10 ธันวาเป็นรัฐธรรมนูญซึ่งอาจจะเรียกว่ายกพระราชสถานะพระมหากษัตริย์กลับฟื้นคืนขึ้น การใช้คำเรียกก็จะไม่เหมือนกัน ในปฐมรัฐธรรมนูญฉบับ 27 มิถุนา ใช้คำว่า ‘กษัตริย์’ ในรัฐธรรมนูญ 10 ธันว่าใช้คำว่า ‘พระมหากษัตริย์’ แล้ว ‘สถานะล่วงละเมิดมิได้’ ก็เข้ามาในฉบับ 10 ธันวา แม้จะเป็นอย่างนั้นก็ตาม แต่ข้อยุติสรุปตรงกันอันหนึ่งคือ หลัก the king can do no wrong ต้องมีคนลงนามรับสนองฯ เพื่อให้พระมหากษัตริย์นั้นพ้นไปจากความรับผิดชอบ ถ้าศาลพูดหลัก the king can do no wrong อาจต้องดูบริบททางกฎหมายในปัจจุบันนี้ด้วยว่า ปัจจุบันหลักแบบนี้ไม่ complete แล้ว เพราะอย่างน้อยในส่วนที่เกี่ยวกับการบริหารงานบุคคลไม่ได้ใช้หลักอันนี้ เพราะพระมหากษัตริย์มีพระราชโองการเอง แล้วก็ไม่มีคนลงนามรับสนอง ถ้าเราไปดูพระราชโองการเรื่องการแต่งตั้งต่างๆ ก็จะมี 2 อัน อันหนึ่งนายกฯ ลงนามรับสนอง อีกอันไม่มีคนลงนามรับสนอง จะมี 2 แบบ อำนาจจะเป็นคนละฐานกัน อันแรกจะเป็นแบบระบบเดิม อันหลังเป็นอันที่เกิดขึ้นใหม่ ซึ่งแบบใหม่นี้ยังลามไปถึงพ.ร.บ.คณะสงฆ์ด้วย เป็นการตีความพ.ร.บ.คณะสงฆ์ที่ต้องกล่าวกันอีกโสดหนึ่ง

อันนี้ความเห็นของผม ผมจะเห็นผิดหรือถูกก็ว่าไป แต่ผมเห็นแบบนี้หากเห็นว่าผมเห็นผิดก็ต้องมาเถียงผม ในตัวคำวินิจฉัยการให้เหตุผลมันย้อนแย้งกันไปมา ไม่ consistency ในแง่นี้

ใบตองแห้ง : ย้อนแย้งขนาดอ้างรัฐธรรมนูญ 27 มิถุนาด้วย

วรเจตน์ : บ้านเรามีความประหลาดอย่างหนึ่ง ถ้าเทียบกับฝรั่งเศสหลังปฏิวัติ ถ้าดูสถานะของพระมหากษัติย์ในรัฐธรรมนูญหลังปฏิวัติใหญ่ของรั่งเศสเทียบกับหลังเปลี่ยนแปลงการปกครอง 2475 ของไทย ดูปฐมรัฐธรรมนูญ 27 มิถุนา กับรัฐธรรมนูญ 1791 หลังปฏิวัติในฝรั่งเศส จะงงมากเลย รัฐธรรมนูญฝรั่งเศสยังให้อำนาจพระมหากษัตริย์หลังปฏิวัติเยอะกว่ารัฐธรรมนูญไทยหลังปฏิวัติ นั่นขนาดเขาปฏิวัติ ด้วยเหตุนี้รัชกาลที่ 7 จึงให้ทำรัฐธรรมนูญใหม่ เป็นรัฐธรรมนูญ 10 ธันวา เป็นการประนีประนอมกันซึ่งมันลงตัวในระดับหนึ่ง แต่ว่ารัชกาลที่ 7 เองก็ทรงพอพระทัยรัฐธรรมนูญ 10 ธันวามากในตอนแรก แต่ในตอนหลังเป็นความขัดแย้งกันของคณะราษฎรเอง และเป็นเหตุทำให้พระองค์สละราชสมบัติ เพราะหลักที่บอกว่าพระมหากษัตริย์นั้นไม่มีพระราชอำนาจในพระองค์เอง ในแง่ที่ว่าพระองค์อนุโลมหืออนุวัตรไปตามที่มีการเสนอมา เพื่อพระองค์จะได้พ้นไปจากความรับผิดชอบทางการเมือง พูดง่ายๆ คือพ้นไปจากการติชมในทางการเมือง เพื่อเป็นที่เคารพสักการะในความหมายนี้

ใบตองแห้ง : ขอถามอาจารย์เป็นเกร็ด ของฝรั่งเศสตอนแรกยังให้อำนาจกษัตริย์มาก แต่สุดท้ายขัดแย้งกันจนนำไปสู่การประหาร

วรเจตน์ : ใช่ครับ รัฐธรรมนูญฝรั่งเศสหลังปฏิวัติ มีการยกร่างซึ่งถกเถียงกันหลายเรื่อง สุดท้ายก็ออกมาเป็นรัฐธรรมนูญ 1971 ซึ่งให้มีพระมหากษัตริย์อยู่ เป็นพระมหากษัตริย์ตามรัฐธรรมนูญ พระเจ้าหลุยส์ที่ 16 ก็ยังเป็นกษัตริย์ต่อไป เพียงแต่ว่าพระองค์เห็นว่าสถานะของพระองค์มันลดต่ำลงกว่าตอนเป็น absolute monarchy ก็อาจเรียกว่าพยายามทวงคืนอำนาจ แล้วตอนหลัง popularity ของพระเจ้าหลุยส์ที่ 16 ก็ตกต่ำลง ถึงขนาดบางช่วงพระองค์จะเสด็จหนีไปออสเตรียเพราะว่าพระราชินีมาเรียอังตัวเน็ต เป็นธิดาของกษัตริย์ออสเตรีย และออสเตรียเป็นมหาอำนาจในเวลานั้น ก็เลยถูกกักบริเวณ แล้วตอนหลังทางพวกนักปฏิวัติเขาก็ถอดออกจากกษัตริย์แล้วประหารชีวิต ใช้ชื่อว่า หลุย คาเป ถอดออกจากกษัตริย์ก่อน ความที่ความขัดแย้งมันบานปลายสุดท้ายก็อยู่ด้วยกันไม่ได้ ฉะนั้นในฝรั่งเศส หลังปฏิวัติไม่ได้สิ้นสุดระบอบกษัตริย์เลยทันที เป็นระบอบกษัตริย์ใต้รัฐธรรมนูญก่อนแล้วจึงเกิดเหตุสิ้นสุดในภายหลัง

สังเกตว่าสถานะพระมหากษัตริย์แม้รัฐธรรมนูญ 1791 ก็ยังมีสถานะศักดิ์สิทธิ์ ที่เราใช้คำว่า อันเป็นที่เคารพสักการะ หลายคนคิดว่าเป็นของไทยเราเอง ความจริงไม่ใช่ เราเอามาจากรัฐธรรมนูญเมจิของญี่ปุ่น ญี่ปุ่นไปเอามาจากอาณาจักรปรัสเซียก่อนรวมประเทศเป็นเยอรมัน ปรัสเซียก็เขียนตามทำนองเดียวกับรัฐธรรมนูญในประเทศแถบยุโรปที่มีกษัตริย์ ปัจจุบันรัฐธรรมนูญที่ไม่มีเรื่องนี้แล้วคือ ญี่ปุ่น พอเลิกราชวงศ์เมจิก็เลิกธรรมเนียมนี้ไปด้วย สำหรับประเทศไทย คนที่เอาเรื่องอันที่เป็นที่เคารพสักการะมาและมีบทบาทในการร่างคนหนึ่งคือ พระยามานวราชเสวี บอกว่า พวกญี่ปุ่น พวกเยอรมัน เขายกย่องพระมหากษัตริย์เขา ก็ควรเอาแบบแผนนี้มาใช้ เลยกลายเป็นมาตรา 6 ซึ่งแต่เดิมมีวรรคเดียว คือ ‘พระมหากษัตริย์ทรงอยู่ในฐานะอันเป็นที่เคารพสักการะ ผู้ใดจะล่วงละเมิดมิได้’ แล้วหลังจากรัฐประหารปี 2490 ในรัฐธรรมนูญปี 2492 จึงเพิ่งมีการเพิ่มว่า ‘ผู้ใดจะกล่าวหาหรือฟ้องร้องพระมหากษัตริย์ในทางใดๆ มิได้’ ตอนที่มีการยื่นข้อเสนอ 10 ข้อ ที่คุณรุ้งอ่านให้ยกเลิกมาตรา 6 ที่พระมหากษัตริย์จะถูกฟ้องร้องไม่ได้ มันก็เลยไม่ชัดเพราะมันมี 2 วรรค จะเลิกวรรคแรกด้วยหรือเปล่า หรือเอาเฉพาะวรรคสอง แต่ผมเรียนว่า ลักษณะสำคัญอันหนึ่งระหว่างประเทศที่มีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข กับที่ไม่มีกษัตริย์เป็นประมุข คือ สถานะพระมหากษัตริย์จะต่างจากประธานาธิบดีอยู่แล้วโดยสภาพ การฟ้องโดยธรรมเนียมปฏิบัติที่เป็นมามันทำไม่ได้ ถ้าจะฟ้องต้องพ้นจากตำแหน่งพระมหากษัติย์ก่อน อาจมีประเทศที่ไม่เหมือนคนอื่นคือ ญี่ปุ่น แต่ญี่ปุ่นมีลักษณะพิเศษมากๆ เพราะเขาแพ้สงคราม แมคอาร์เธอร์ตอนนั้นจะเลิกไปเลยก็ยังได้ แต่แมคอาเธอร์เห็นว่าให้คงสถานะจักรพรรดิไว้เป็นสัญลักษณ์เฉยๆ สังเกตว่า ประเทศที่จะเปลี่ยนระบอบใหญ่ๆ แบบนี้ได้มักมีสงคราม อย่างเยอรมันแพ้สงครามโลกครั้งที่ 1 แล้วระบบถึงล่ม ญี่ปุ่นนี่แพ้สงครามโลกครั้งที่ 2 แต่แมคอาเธอร์คงจักรพรรดิของญี่ปุ่นเอาไว้ ปัจจุบันเป็นสัญลักษณ์ของประเทศ ชัดเจนมาก ญี่ปุ่นนี่แทบจะเป็นรีพับลิกไปแล้ว เป็นรีพับลิกที่มีจักรพรรดิ

ใบตองแห้ง : แต่มาตรา 6 ที่เขาอธิบาย เขาอธิบายว่า the king can do no wrong แต่ไม่ได้อธิบายว่า the king can do nothing

วรเจตน์ : หลัก the king can do no wrong พระมหากษัตริย์ไม่ทำอะไรผิด ทำผิดไม่ได้ เพราะไม่ได้ทำอะไรเอง พระองค์ลงพระปรมาภิไธยไปตามการเสนอ ด้วยเหตุนี้มันจึงมีความพยายามอธิบายว่า ถ้าอย่างนั้นองค์พระมหากษัตริย์แตกต่างอะไรจากตรายาง สมัยเคลื่อนไหวของพันธมิตรฯ ช่วงปี 2548-2549 มีการหยิบประเด็นนี้ขึ้นมาพูดและมีการเรียกร้องนายกฯ พระราชทานด้วยในเวลาถัดมา แต่ว่าคำอธิบายจริงๆ ก็คือ พระมหากษัตริย์ไม่ได้เป็นตรายาง พระมหากษัตริย์อยู่ในฐานะซึ่งผ่านร้อนผ่านหนาวทางการเมืองมา ตัวนายกฯ มาแล้วไปๆ พระมหากษัตริย์ยังดำรงอยู่ เรียกว่า เป็นส่วนประจำของฝ่ายบริหารก็ว่าได้ ฝ่ายบริหารมีสองส่วน คือ ส่วนประจำหรือส่วนถาวร กับส่วนที่หมุนเวียน ส่วนประจำมีประสบการณ์ คำอธิบายก็คือว่าเวลามีการเสนออะไรไปที่พระมหากษัตริย์นั้น โดยประสบการณ์ของพระองค์ควรมีสิทธิทีจะทักท้วง ท้วงติง บอกว่าควรเป็นแบบนั้นแบบนี้ แต่ถ้านายกฯ ที่เป็นผู้รับผิดชอบยืนยัน พระองค์ก็อนุโลมตามแล้วบอกนายกฯ รับผิดชอบ พระองค์เตือนแล้วไม่ฟังก็ให้เขารับผิดชอบ แต่ไม่ใช่กลับไปที่พระมหากษัตริย์เพราะพระองค์ไม่ได้มีอำนาจเอง ถ้าเมื่อไรที่เราบอกว่าพระมหากษัตริย์มีพระราชอำนาจเอง พระองค์สั่งเองได้ อำนาจก็จะต้องมาพร้อมกับความรับผิดชอบ ก็อาจต้องถามแล้วว่าแบบนี้พระองค์ต้องรับผิดทางกฎหมายได้ด้วยหรือเปล่า ซึ่งก็จะกระทบกับสถานะของกษัตริย์ที่มีในรัฐธรรมนูญอีก คำอธิบายมันต้องไปด้วยกันแบบนี้

ผมไม่ได้บอกว่าพระองค์ไม่มีพระราชอำนาจอะไรเลย แล้วในระบอบที่มีพระมหากษัตริย์อยู่ พระองค์มีอำนาจอะไรบางอย่างอยู่แน่ๆ และในภาวะวิกฤตประมุขของรัฐมี function บางอย่าง คุณเป็น head of state ไม่ว่าจะเป็นประธานาธิบดีหรือพระมหากษัตริย์ ในภาวะวิกฤตเขาจะเป็นสิ่งซึ่งสร้างเอกภาพ integrity ในรัฐขึ้นมา แต่ในสภาวะปกติ เพื่อให้พ้นจากการต้องรับผิดชอบ พ้นไปจากการถูกติชมทางการเมือง เพื่อให้เป็นที่เคารพสักการะก็จะไม่มีพระราชอำนาจอันนี้ แต่แน่นอน การใช้อำนาจแต่ละคราวก็ต้องดูว่าสถานการณ์นั้นเปิดให้ไหม สำหรับอำนาจสุดท้ายในแง่ปะมุขของรัฐเพื่อรักษาไว้ซึ่งการดำรงอยู่ของรัฐ มันถึงขั้นนั้นไหม เพราะมันมีเส้นแบ่งบางๆ ระหว่างการรักษาอันนี้กับการไปเป็นตัวเล่นในทางการเมือง ฉะนั้น ตรงนี้ต้องดูให้ดีๆ การมีพระมหากษัตริย์โดยพระองค์ไม่ได้มาจากการเลือกตั้ง แสดงว่าพระองค์ไม่ได้เป็นฝ่ายทางการเมือง นี่คือข้อดีของการมีกษัตริย์ แต่ถ้าจะให้มีอำนาจเมื่อนั้นจะเป็นฝ่ายทางการเมือง

ใบตองแห้ง :  ศาลยังพูดถึงการยกเลิกการแสดงความเห็นทางการเมืองในที่สาธารณะ งงมากว่าศาลรัฐธรรมนูญยอมรับว่ามีการแสดงควมเห็นทางการเมืองในที่สาธารณะหรือ

วรเจตน์ : อันนี้มาจากฝั่งของผู้ถูกร้อง สังเกตว่าศาลจะไม่ได้ลงไปในแต่ละข้อ ที่ศาลหยิบมาชัดๆ คือ ข้อ 1 เรื่องมาตรา 6 กับเรื่องมาตรา 112 อันอื่นๆ ศาลไม่ลงไปหักในแต่ละอันว่ามันเป็นการล้มล้างยังไง ในทางกลับกัน ข้อเสนอแบบนี้มันจะรับกับหลัก the king can do no wrong รับกับสถานะอันเป็นที่เคารพสักการะด้วยอีกมุมหนึ่ง

ความจริงเรื่องการแสดงความเห็นของพระมหากษัตริย์เคยเป็นประเด็น ศ.ดร.หยุด แสงอุทัย เคยถูกฟ้องด้วยซ้ำ ตอนนั้นมีกระแสพระราชดำรัสออกทางวิทยุเกี่ยวกับเรื่องทหาร แล้วอาจารย์หยุดก็พูดเรื่องนี้ว่า โดยหลักพระมหากษัตริย์จะมีพระราชดำรัสสดในลักษณะแบบนี้ไม่ได้ คล้ายกับว่าต้องมีคนรับผิดชอบ แต่ก็แล้วแต่ อาจมีคนบอกว่านี่เป็นลักษณะแบบไทย พระองค์มีพระราชดำรัสได้ในทางการเมือง แต่โปรดสังเกตว่าคนมักเอาประเด็นนี้ไปโจมตีว่าจะไม่ให้พระมหากษัตริย์พูดอะไรเลยหรือ ไม่ใช่ เวลาพระมหากษัตริย์เสด็จพระราชดำเนินพบปะทักทายพสกนิกรอันนี้เป็นปกติธรรมดาที่มีกระแสพระราชดำรัสได้ ไม่ใช่ห้ามพระองค์พูดอะไร แต่หมายถึงการแสดงความเห็นในทางการเมือง เพราะมันจะมีคนได้และเสียในทางการเมือง และมันจะกระทบกับสถานะอันเป็นเคารพสักการะของพระมหากษัตริย์ เซนส์มันคือแบบนี้

ใบตองแห้ง : มีคำวินิจฉัยแบบนี้แล้วยังไง ผมเป็นองค์กรเครือข่ายไหม เราทำอะไรได้แค่ไหน

วรเจตน์ : อันนี้มีอยู่ 2 ส่วน ส่วนหนึ่งเป็นปัญหาจากตัวบท การเขียนตัวบทในรัฐธรรมนูญไทย ต้องเข้าใจว่าเวลาเราวิจารณ์คำวินิจฉัย บางส่วนเราอาจวิจารณ์ตัวศาลรัฐธรรมนูญได้ แต่บางส่วนอาจต้องเลยไปถึงตัวบทที่ศาลใช้เป็นฐานในการตัดสิน ตัวบทของเราเรื่องนี้รับอิทธิพลมาจากกฎหมายพื้นฐาน มาตรา 18 ของเยอรมนี แต่มันมีการตัดแต่งพันธุกรรมให้เป็นแบบไทย คือ ของดั้งเดิมเขาเขียนขึ้นจากประสบการณ์ในสมัยสาธารณรัฐไวมาร์ ที่เราเรียกว่า militant democracy ประชาธิปไตยแบบป้องกันตนเอง ก็เลยทำให้ฮิตเลอร์ฉวยโอกาสทำพรรคการเมืองขึ้นมาและมีการตั้งกองกำลังต่างๆ ใช้ popularity เอาการเลือกตั้งมา ถึงฮิตเลอร์ไม่เคยชนะการเลือกตั้งเกินครึ่งเลยในประวัติศาสตร์ แต่ช่วงที่เขาพีคๆ เขาได้ 40% เหมือนกัน เขาใช้หนทางแบบนี้ทำการปฏิวัติตามรัฐธรรมนูญ เข้าไปทำลายตัวระบอบทั้งหมด เหมือนกับว่าตัวรัฐธรรมนูญไม่มีกลไกป้องกันตัวเองเลย

แต่เอาเข้าจริงเรื่องนี้ก็เป็นที่ถกเถียงกันในทางวิชาการว่า ประชาธิปไตยจำเป็นต้องมีกลไกป้องกันตนเองไหม ฝ่ายหนึ่งก้บอกว่าต้องมี เพราะคนอาจหลักใช้หลักสิทธิเสรีภาพตามหลักประชาธิปไตยโดยมีจิตใจทำลายประชาธิปไตย แล้วก็ทำลายมันลงเพื่อเปลี่ยนระบอบนี้เป็นระบอบเผด็จการ อีกฝ่ายหนึ่งก็บอกว่าถ้าประชาธิปไตยจะต้องถูกทำลายโดยเครื่องมือทางประชาธิปไตยเอง ก็แปลว่าประชาชนคนส่วนใหญ่ไม่สามารถรักษาไว้ได้ เหมือนเรือที่จะล่มต้องปล่อยให้มันล่มไป เพราะการมีหลักที่เรียกว่า ประชาธิปไตยป้องกันตนเองมันอันตรายเหมือนกัน รัฐอาจจะใช้ลักษณะแบบนี้ไปทำลายสิทธิเสรีภาพของบุคคลที่จริงๆ แล้วเขาไม่ถึงขนาดทำลายระบอบ มันเป็นเหมือนกับอยู่ระหว่างเขาควาย คุณจะเอาแบบไหน บางประเทศก็มี บางประเทศก็ไม่มี แต่เยอรมันเขามีประสบการณ์ที่ประเทศอื่นไม่มี เขาจึงมีแบบเขา แต่การที่เขามี เขาค่อนข้าง strict มากในการใช้ ด้วยข้อพิจารณาที่ว่า ถ้าไม่ระวัง บทบัญญัติป้องกันตนเองจะไปทำลายสิทธิเสรีภาพของบุคคล

ฉะนั้น ของเยอรมันจะเขียนเอาไว้ว่า บุคคลใช้สิทธิและเสรีภาพเพื่อล้มล้างประชาธิปไตยไมได้ ถ้ามีการทำแบบนั้น เขาจะให้องค์กรของรัฐเป็นคนเสนอเรื่องไปยังศาลรัฐธรรมนูญ ประชาชนธรรมดายื่นเรื่องเองไม่ได้ เยอรมันไม่มี 'นักร้อง' แบบของเรา เขาไม่อนุญาตให้มีเพราะไม่อย่างนั้นมันจะวุ่นวาย ใช้เป็นครื่องมือทำลายกันโดยง่าย มันต้องเป็นเรื่องรัฐมองเห็น สภาผู้แทนราษฎรหรือรัฐบาลเห็นแล้วยื่นเรื่อง ยื่นเพื่ออะไร เพื่อให้ศาลรัฐธรรมนูญสั่งให้สิทธิของบุคคลสิ้นสุดลงหรือสูญสิ้นไป เขาจะบัญญัติสิทธิเป็นรายสิทธิ เช่น สิทธิและเสรีภาพในการชุมนุม สิทธิและเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นของนาย A หมดไป ถ้านาย A ใช้สิทธิเสรีภาพนการล้มล้างการปกครองและศาลเห็นว่าเป็นแบบนั้นจริง ซึ่งปกติเกิดขึ้นยากมาก ในเยอรมันมีการร้องเหมือนกันแต่ศาลยังไม่เคยสั่งแม้แต่ครั้งเดียวเพราะไม่พอที่จะเห็นว่าเป็นไปได้ที่จะเปลี่ยนระบอบ แต่ถ้าเป็นแบบนั้น ศาลจะสั่งว่าสิทธิในการแสดงความเห็นของคุณหมด สิทธิในการวมตัวเป็นสมาคมของคุณหมด เป็นรายสิทธิชัดเจนเลยว่าสิทธิอันไหนบ้างที่คุณไม่มี และบางกรณีศาลจะกำหนดระยะเวลาด้วย ไม่ต่ำกว่า 1 ปี หรืออาจจะไม่กำหนดเวลาก็ได้ สั่งให้สิทธิสิ้นสูญไป แต่ก็จะเปิดโอกาสให้คนซึ่งสิทธิ์หมดไปมายื่นคำร้องขอคืนสิทธิได้เมื่อระยะเวลาผ่านไปและเขารู้สึกว่าเขาไม่ได้ทำแบบนั้นแล้ว แล้วมติที่จะใช้เป็นมติพิเศษ ไม่ใช่แค่ข้างมากธรรมดา แต่เป็นข้างมากพิเศษ เพราะอันนี้เป็นเรื่องใหญ่การตัดสิทธิคน เขาถือว่าเรื่องสิทธิเป็นเรื่องสำคัญ

ของไทยพอเอามา ด้วยความไม่เข้าใจหรืออะไรก็ตาม เราใช้คำว่า ‘การกระทำ’ แล้วเวลาสั่ง สั่งห้ามการกระทำ ในมาตรา 49 ปัญหาของมันก็คือ หมายความว่าระหว่างนั้นมันต้องมีการกระทำอยู่ ศาลถึงสามารถสั่งห้ามการกระทำได้ แต่ถ้าการกระทำนั้นเกิดขึ้นและจบไปแล้ว อย่างการชุมนุม 10 สิงหาจะสั่งห้ามอย่างไร เพราะมันเกิดขึ้นและจบไปแล้ว อย่างมากที่สุด ถ้าจะตีความให้บทบัญญัตินี้ใช้ได้ ศาลก็แค่ยืนยันว่า การกระทำอย่างวันที่ 10 สิงหาคือ ล้มล้าง ไม่ใช่สั่งห้าม จะห้ามอะไร มันจบไปแล้ว ส่วนวันหน้าถ้าเขาไปทำอย่างอื่น เสนอแบบอื่น ก็ต้องว่ากันใหม่ แต่คดีนี้ศาลสั่งห้ามแล้วห้ามอนาคตด้วย สั่งไปข้างหน้า

ทีนี้การสั่งของศาลมี 2 ส่วน อันแรกคือ ผู้ถูกร้อง 3 คน กับ องค์กรเครือข่าย องค์กรเครือข่ายเป็นตัวละครที่โผล่มาจากไหนก็ไม่รู้ ถ้าจะอ่านว่าตุลาการทั้ง 9 ท่านคิดอะไรอยู่ แสดงว่าท่านต้องมีภาพอันหนึ่งในใจของท่านทั้งหลายว่ามันมีขบวนการ แต่โดยขบวนการไม่ชัดเจนว่าจะระบุใครได้บ้าง เลยสั่งคลุมๆ ไปว่า องค์กรเครือข่าย พอสั่งคลุมๆ แบบนี้มันมีปัญหา การสั่งการแบบนี้มีผลผูกพันใคร ผูกพันแค่ไหน

ปกติคำสั่งศาลรัฐธรรมนูญจะผูกพันองค์กรของรัฐทุกองค์กร โดยทั่วไปคดีรัฐธรรมนูญปกติมันไม่ได้ผูกพันตัวประชาชน มันเป็นเรื่ององค์กรของรัฐ ผูกพันองค์กรของรัฐ กับอีกอันคือผู้ถูกร้องทั้งหลายทั้งปวง บังเอิญคดีนี้มีบุคคลธรรมดาเป็นผู้ถูกร้อง ถ้ามองในแง่นี้ คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญจึงมี 2 ส่วน คือ ใช้กับ 3 คนนั้น กับองค์กรเครือข่าย

แต่ก่อนจะไปขยายความตรงนั้น อยากพูดประเด็นหนึ่งที่ผมกังวลอยู่เหมือนกัน คือ คำวินิจฉัยนี้มีการวิจารณ์กันเหมือนคำวินิจฉัยอื่นๆ ในความเห็นผม ผมก็ไม่เห็นด้วยกับคำวินิจฉัยนี้ว่าเป็นการล้มล้างฯ แต่ปัญหาก็คือ เราจะถือได้ไหมว่าคำวินิจฉัยนี้ไม่มีผลผูกพันใครเลย เราจะพูดแบบนั้นได้ไหม เพราะอีกหน่อยต่อไปศาลวินิจฉัยให้กาเป็นไก่ก็จะต้องเป็นแบบนั้นหรือเปล่า ประเด็นมันจะไม่ง่ายแบบนั้น แม้ว่าเราจะเห็นว่าคำวินิจฉัยนี้ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูยก็ตาม แต่คนแสดงความเห็นไม่ได้มีอำนาจของรัฐหนุนหลังอยู่ ตัวศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจทางความเป็นจริงหนุนอยู่ ฉะนั้น ต่อให้คำวินิจฉัยนี้มีปัญหายังไงก็ตาม ตราบเท่าที่ออกมาเป็นทางการแล้ว ต่อให้เราไม่ชอบมันอย่างไร ในโลกของความเป็นจริงองค์กรของรัฐเขาก็ยังผูกพันอยู่ ไปถามตำรวจเขาผูกพันไหม อัยการผูกพันไหม องค์กรของรัฐเขายังถือผูกพันตามนี้อยู่ ส่วนจะแค่ไหนอย่างไรอีกประเด็นหนึ่ง แต่เขาผูกพันแน่นอน เราจะบอกว่ามันไม่ผูกพันในโลกของความเป็นจริงมันไม่ได้ โลกที่ควรจะเป็นน่ะได้ โลกในทางกฎหมายมันผูกพัน โลกในทางการเมืองเราอาจบอกว่าไม่ผูกพัน แต่ไปฝ่าฝืนขึ้นมามันก็อาจจะมีปัญหาได้

อย่างกรณียุบพรรคอนาคตใหม่ผมไม่เห็นด้วย วิเคราะห์ไปเรียบร้อยแล้วว่ามันมีปัญหายังไงในแง่ตัวบทที่นำมาใช้ยุบ แต่มันก็ผูกพัน เหมือนยุบไทยรักษาชาติผมก็ไม่เห็นด้วย แต่นายทะเบียนก็ผูกพันตามนั้น ต่อให้เราเห็นว่าคำวินิจฉัยอาจขัดรัฐธรรมนูญก็ตาม เพราะอำนาจในการตีความให้เกิดผลในทางความเป็นจริงที่เราเรียกว่า authentic หรือ authoritative อยู่ที่ศาลรัฐธรรมนูญ

โลกที่ควรจะเป็นกับโลกที่มันเป็นจริง มันเป็นสองโลกที่แยกกัน ไม่ว่าเราจะรู้สึกอย่างไรก็ตาม ตราบเท่าที่ตัวระบอบยังเซ็ทอยู่ได้ ศาลรัฐธรรมนูญยังยืนอยู่ได้ภายใต้ระบอบแบบนี้ เขาก็ถือว่าความเห็นต่างๆ ก็เป็นแค่ความเห็น แต่ไม่ได้หมายความว่า ความเห็นไม่มีความหมาย เพราะมันจะชี้ให้เห็น และจะสร้างทัศนะของบุคคลหรือการเมืองขึ้นมา คนที่ฟังผมพูดหรือคนอื่นพูดก็จะเห็นแบบหนึ่ง และมันจะทำให้ศาลยืนอยู่ได้เฉพาะลำพังแต่อำนาจในทางคววามเป็นจริงเท่านั้น สุดท้ายความเชื่อถือของศาลก็จะมีปัญหาได้ มันมีผลอยู่ แต่เราจะบอกว่าในโลกความเป็นจริงคำวินิจฉัยนี้ไม่ผูกพันมันเป็นไปไม่ได้

ใบตองแห้ง : ยกตัวอย่าง เราเรียกร้องให้ยกเลิกมาตรา 6 หลังคำวินิจฉัยออกมาแล้ว มันจะมีผลผูกพันกับเรายังไง ตำรวจจะดำเนินคดีอะไรกับเรา คดีล้มล้าง?

วรเจตน์ : ไม่มี ผมคิดว่าไม่มี มันต้องแยกอย่างนี้ก่อนเพราะมันมีความคลุมเครืออยู่ในนั้น ลักษณะของนักกฎหมายไทย เราสังเกตดู คำวินิจฉัยบางอย่างมันได้ใช้หรือเดินตามผลทางกฎหมายแบบ strict บางทีมันมีผลแบบอื่นๆ ยกตัวอย่างง่ายๆ ตอนที่ศาลรัฐธรรมนูญสั่งคุ้มครองชั่วคราว การลงมติของรัฐสภาเมื่อหลายปีที่แล้วที่เป็นการสั่งตอนกำลังจะลงมติวาระ 3 แล้วศาลเบรค ไปอ้างประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งคุ้มครองชั่วคราวมา ถามว่าศาลสั่งไปที่ไหน สั่งไปที่เลขาธิการสภาผู้แทนราษฎร ไม่ได้สั่งไปที่ตัวสภา ผมให้ความเห็นเลยว่าศาลรัฐธรรมนูญไม่ได้สั่งรัฐสภา แล้วรัฐสภาเกี่ยวอะไรด้วย ถ้าผมเป็น ส.ส.ผมก็โหวต ก็มันเป็นอำนาจที่ผมจะโหวต แต่ว่ามันเกิดอะไรขึ้นถ้าโหวต ถ้าตอนนั้นรัฐบาลโหวต พอนำขึ้นทูลเกล้าฯ จะมีปัญหาแล้วเพราะศาลรัฐธรรมนูญบอกแล้วว่าไม่ให้โหวต แต่เขาไม่ได้บอกสภา ดังนั้น บ้านเราจะมีลักษณะแบบนี้ คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญพอสั่งการไปปัง มันจะทำให้มีผลกระเพื่อมอื่นๆ ตามมาแล้วทำให้คนกล้าหรือไม่กล้า แต่ในโลกความเป็นจริง ถามว่าผมรู้ไหม ผมก็ไม่ได้ไร้เดียงสาขนาดจะไม่รู้ว่าทางการเมืองมันเป็นยังไง การสั่งอย่างนี้จะมีผลกระเพื่อม สั่งแบบนี้ในทางการเมืองก็จะไม่กล้าแล้ว

ใบตองแห้ง : คดีนี้สรุปว่าเขาห้าม 10 ข้อไหม

วรเจตน์ : ถ้าถาม ตามวัตถุของคดีก็ต้องตีตามนั้น ก็คือ 3 คน และเสนอ 10 ข้อนั้น แต่จะไปห้ามอันอื่นไม่ได้ เพราะไม่ชัดว่าห้ามอะไร สมมติเขาเปลี่ยนเป็นเหลือข้อเดียวทำยังไง เพราะศาลก็ไม่ได้บอกว่าระบอบนี้องค์ประกอบคืออะไร แล้วการกระทำตรงไหนที่มันเป็นการล้มล้าง มันไม่เคลียร์

ใบตองแห้ง : แต่กรณี 10 ข้อเขาก็ไม่เคลียร์ อย่างเช่นรุ้งเรียกร้องว่าไม่ให้พระมหากษัตริย์ลงนามรับรองรัฐประหาร ศาลรัฐธรรมนูญบอกไหมว่านี่ผิดหรือเปล่า

วรเจตน์ : เขาไม่ได้บอก เพียงแต่ว่าถ้าดูจากคำวินิจฉัย การกระทำ 10 สิงหาสำหรบ 3 คนนั้น ศาลบอกว่าล้มล้าง สั่งว่าอันนั้นทำไม่ได้ ถ้าทำอาจมีประเด็นในทางคดีต่อๆ ไป ก็ต้องไปว่ากันอีก อาจจะไม่ผิดก็ได้ แต่มันจะเป็นประเด็น คล้ายกับว่าการกระทำนี้เป็นการใช้สิทธิที่ไม่สามารถอ้างการคุ้มครองได้แล้ว แต่ถ้าเขาเสนออันอื่น เรื่องอื่นที่อาจจะเกี่ยวพันกับอันนี้ก็ไม่ได้ห้าม แต่ถ้าใครจะบอกว่ามันไม่ผูกพัน 3 คนนั้นเลยแม้แต่น้อยเพราะคำวินิจฉัยอันนี้ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ อันนี้ไม่ได้ ส่วนที่จะไม่ผูกพันแน่ๆ เลยคือ องค์กรเครือข่าย เพราะอะไร นี่พูดจากกฎหมาย ไม่ได้พูดจากการเมืองเลย องค์กรเครือข่ายไม่ผูกพันเพราะเราไม่รู้ว่าใครเป็นองค์กรเครือข่าย

คำวินิจฉัยมันต้องแยกเป็น 2 ส่วนคือ หนึ่ง ตัวคนที่ตกอยู่ภายใต้คำวินิจฉัยนี้ มี 3 คนที่เป็นผู้ถูกร้อง กับ องค์กรเครือข่าย สำหรับในทางกฎหมาย องค์กรเครือข่ายไม่ผูกพันแน่ๆ เพราะมันไม่รู้ว่าเป็นใคร มีความไม่ชัดเจนในส่วนนี้ เราจะไปตีความว่าเราเป็นองค์กรเครือข่ายหรือ แบบนั้นไม่ใช่หรอก ดังนั้น ส่วนนี้ไม่ผูกพันไม่ใช่เพราะคำวินิจฉัยไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ไม่ใช่ประเด็นนั้น แต่เพราะเหตุว่ามันไม่มีความชัดเจนว่าคือใคร โดยสภาพมันผูกพันไม่ได้ ส่วน 3 คน เขาผูกพัน ต่อให้เราบอกว่าคำวินิจฉัยไม่ชอบ แต่ตำรวจหรือส่วนอื่นเขาถือปฏิบัติตามนี้

ปัญหาคือ ผูกพันเรื่องอะไร อันนี้จะเป็นอีกสเต็ปหนึง ตัวนี้เป็นปัญหาทันที

ถามว่า 3 คนที่ผูกพัน ผูกพันอะไรบ้างที่เขาไม่ให้ทำ พอมาถึงเนื้อหาจะเป็นปัญหา ตอบได้มากที่สุดก็คือ ไอ้ที่เคยทำแบบนั้น เคยปราศรัยแบบนั้นก็ไม่ทำ ทำไม่ได้ แต่มันไม่จำเป็นแล้วเพราะตอนนี้คำปราศรัยต่างๆ ก็ปรากฏอยู่ในคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญเองแล้ว ทุกอย่างมันย้อนแย้งกันไปหมด คนอยากจะรู้ว่า 3 คนนั้นพูดอะไรก็ไปอ่านคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ เป็นทางการด้วย ผมรู้สึกว่าคดีนี้ดีกว่าคดีผมอีก คดีของผม โดยผลก็โอเค ศาลรัฐธรรมนูญก็ตัดสินเป็นคุณกับผม ผมก็หลุดคดีหลังสู้มา 7 ปี แต่เหตุผลที่ผมใช้ในการโต้แย้งว่าทำไมศาลถึงมีอำนาจในการตรวจสอบประกาศ คสช.ว่าขัดรัฐธรรมนูญ ศาลรัฐธรรมนูญไม่ได้สรุปเหตุผลของผมลงในคำวินิจฉัย ตอนหลังผมพิมพ์หนังสือถึงต้องเอาคำร้องของผมมาพิมพ์ด้วย เพราะอยากให้คนอ่านว่าผมสู้คดียังไง

ฉะนั้น ถ้าเอาตามคำวินิจฉัย ส่วนของ 3 คนนั้นจะไปกระทำซ้ำแบบนั้นไม่ได้ ถ้าทำอีกจะเกิดอะไรขึ้น ก็ต้องดูว่าตำรวจ อัยการ เขาจะว่ายังไง แต่ถ้าเป็นย่างอื่นๆ ก็ไม่ใช่แล้ว

ใบตองแห้ง : แล้วถ้าคนอื่นเรียกร้อง 10 ข้อ ถ้ามีรัฐประหาร ผมบอกว่าเรียกร้องพระมหากษัตริย์ไม่ให้ลงพระปรมาภิไธย มันจะผิดตรงไหน

วรเจตน์ : มันก็ไม่มีไง นี่คือปัญหาของคำว่า ‘การกระทำ’ คือ คดีนี้ผลในทางกฎหมายจะงงๆ แบบนี้แหละ แต่ว่ามันจะมีผลทางจิตวิทยากับองค์กรของรัฐ เหมือนตอนศาลรัฐธรรมนูญสั่งไปที่เลขาฯ สภาที่เบรควาระ 3 คุ้มครองชั่วคราวก่อน ที่ผมก็วิจารณ์ว่าศาลไปเอาวิ.แพ่งมาใช้ ตอนนั้นเขายังไม่มีพระราชบัญญัติวิธีพิจารณาของเขา แต่คุณสั่งเลขาฯ สภา ไม่ได้สั่งตัวรัฐสภา แต่ผลคืออะไร คือสภาไม่ทำ กรณีนี้ก็เหมือนกัน ศาลก็พูดทั่วๆ ไป แต่สำหรับคนทั่วๆ ไป เขาก็อาจไม่ทำ ถ้าทำจะมีประเด็นถูกจับตาจากฝ่ายความมั่นคงต่างๆ หรือเวลาชุมนุม เขาก็จะมองว่าการชุมนุมนั้นมันต่อเนื่องมาจากข้อเรียกร้องแบบนั้น กระบวนการในแง่การดำเนินการผู้ชุมนุมก็อาจจะมีปัญหาว่าการชุมนุมนี้มีเป็นการชุมนุมภายใต้ความมุ่งหมายของรัฐธรรมนูญไหม เขาอาจตีความคำวินิจฉัยนี้ เห็นว่าไม่เป็นการชุมนุมตามฐานรัฐธรรมนูญ เขาก็ไม่คุ้มครอง เวลาดำเนินการสลายการชุมนุมระดับก็อาจแรงกว่า หรือสมมติว่าเป็นคดีแล้วไปฟ้องกันในศาลยุติธรรม หน่วยที่เป็นคนดำเนินการเขาก็อาจบอกว่าเขาเข้าใจคำวินิจฉัยแบบนี้ที่สั่งห้ามการชุมนุมแบบนี้ เขาถือว่าอันนี้ไม่ได้ความคุ้มครอง ก็ขึ้นกับผู้พิพากษาตุลาการนั้นๆ ไงว่าเขาจะอ่านคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญแล้วตีความผลผูกพันแบบไหน มันก็เสี่ยงไงในทางกฎหมาย ถ้าเราวิเคราะห์ทางกฎหมายมันก็เป็นแบบนี้

ยังไงเสียในแง่ของการเคลื่อนไหว ไม่ถึงขนาดที่ผมจะบอกว่าไม่ต้องทำอะไรกันเลย แต่อาจต้องระมัดระวัง

ถาม:  คำว่าระมัดระวังก็มีปัญหาแล้วว่าแค่ไหน

วรเจตน์ : เอาจริงๆ ในแง่การต่อสู้ให้ได้มาซึ่งประชาธิปไตย ฝ่ายที่ต่อสู้เพื่อประชาธิปไตยต้องแสวงหาวิธีการ เพราะอยู่ในฐานะที่เสียเปรียบอยู่ตลอดกาลอยู่แล้ว แม้เราจะคิดว่ามันไม่ถูก แต่โลกความเป็นจริงมันเป็นแบบนี้ ผมยกตัวอย่าง คณะรัฐประหารยึดอำนาจ เรียกคุณไปรายงานตัวจะทำยังไง ถึงที่สุดโลกของกฎหมายกับโลกของความเป็นจริง มันมีปัญหาว่าใครมี authentic ในการชี้ มันจะขึ้นกับอำนาจในทางความเป็นจริงเสมอ ในยามรัฐประหารก็คือ คณะรัฐประหาร ในยามปกติก็คือ ศาลทั้งหมด เพราะกฎหมายคือการเอาความรุนแรงมาเปลี่ยนเป็นตัวกฎเกณฑ์ซึ่งก็ยังมีความรุนแรงในนั้น แล้วหลักวิชานิติศาสตร์พยายามเซ็ทให้มันเป็นระบบ

แต่สุดท้ายอำนาจในความเป็นจริง มันก็อยู่ที่คนถืออำนาจอยู่ดี ไม่ได้อยู่ที่ผม จะบอกว่าขัดคอมมอนเซนส์ เผด็จการในโลกนี้ก็ขัดกับคอมมอนเซนส์ทั้งนั้น ยึดอำนาจเรียกคนไปรายงานตัวก็ขัด ถึงเวลานั้นถูกเรียกรายงานตัวคุณจะทำยังไง คุณต้องชั่งน้ำหนักแล้ว จะบอกว่าโดยหลักกฎหมายมันไม่ได้ เป็นกบฏนั่นนี่ มันไม่มี คุณต้องชั่งว่าจะไปหรือไม่ไปดี แนวโน้มมันจะทำรัฐประหารสำเร็จหรือไม่สำเร็จ กลไกของรัฐเป็นยังไง พร้อมเสี่ยงกับคดีที่ตามมาแค่ไหน ฯลฯ ทุกคนประเมินหมด คนที่ประเมินแล้วไม่อยากเดือดร้อนก็ไป เข้าค่ายปรับทัศนคติ 6-7 วันคนที่ต้องการต่อต้านยอมเสี่ยงก็ไม่ไป ทั้งหมดขึ้นกับการประเมิน โลกของความเป็นจริงมันเป็นแบบนั้น

ในการต่อสู้ในทางการเมืองทั้งปวง เราต้องเข้าใจว่า โลกที่มันควรจะเป็น กับโลกที่มันเป็นอยู่จริง บางทีมันไม่แมตช์กัน ในการต่อสู้ทางกฎหมายก็เหมือนกัน มันมีเรื่องกฎหมาย เรื่องการเมืองอยู่ บางอันภายใต้ระบบกฎเกณฑ์ทางกฎหมายมันเปิดช่องให้เราสามารถสู้ได้ ตีความได้ สามารถแย้งได้ ทำให้เขาถอยได้ ทำให้เขาผงะได้ ในระดับหนึ่ง แต่อีกส่วนหนึ่งไม่ได้ เพราะอำนาจที่เขามีเหนือกว่าเขาเซ็ทกฎเกณฑ์เป็นแบบนี้ มันจำนนแล้ว เราจะทำแบบนั้นเราต้องมีอำนาจที่เหนือกว่าไปเปลี่ยนกฎเกณฑ์ เราต้องแยกให้ออกเพราะถ้ามิกซ์สองอันนี้จะงงหมด คนทั่วไปที่เข้าร่วมจะประเมินไม่ถูก อันนี้คือสิ่งทีควรจะเป็น แต่ความเป็นจริงมันเป็นแบบนี้ อำนาจที่มีอยู่ยังไม่พอจะเปลี่ยนได้ มันจึงยังเป็นแบบนี้อยู่ก็ต้องระมัดระวัง

ถาม : ในเยอรมันมีไหม ปัญหาแบบที่ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ แล้วเขาแก้ปัญหายังไง

วรเจตน์ : มันก็มี ที่จริงปัญหาเรื่องชอบหรือไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญเป็นปัญหาทัศนะต่างกัน มันชี้ยาก ในมุมผู้ร้องก็บอกวินิจฉัยแบบนี้ชอบด้วยรัฐธรรมนูญแล้ว อีกมุมหนึ่งบอกไม่ใช่ สุดท้ายเถียงกันก็มีคนตัดสิน คนตัดสินเขามีอำนาจไง ในเยอรมันก็เคยมีคดีบางคดีประท้วงกันเลย เช่น คดีติดรูปพระเยซูในห้องเรียนในรัฐบาวาเลีย รัฐนี้ค่อนข้างคอนเซอร์เวทีฟ ศาลบอกว่าติดแบบนี้ไม่ได้มันกระทบกับหลักเสรีภาพในการนับถือศาสนาของคนอื่น โห ประท้วงกันวุ่นวาย แล้วตอนหลังบาวาเลียก็มีการปรับเปลี่ยนกฎเกณฑ์ทางกฎหมาย คำวินิจฉัยนี้มันก็ไม่มีผลในทางความเป็นจริง บางทีกับสภาก็แย้งกันด้วย ผมดูสารคดีไม่กี่เดือนก่อนยังเห็นร่องรอยความขัดแย้งเลย เวลาวินิจฉัยว่ากฎหมายขัดรัฐธรรมนูญ สภาเขาบอกว่า พวกผมมีตั้งหลายร้อยคน คุณมีอยู่กี่คน แล้วผมก็ดูแล้วว่าไม่ขัด คุณใช้อำนาจแบบนี้ต้องระวัง บางทีทางฝ่ายสภาเองเขาบอกว่าศาลก้าวล่วงอำนาจเขาก็มีให้เห็น

แต่เราต้องไม่ลืมว่าศาลเขาแสดงออกผ่านคำวินิจฉัยแล้วก็จบ ที่เหลือไม่ใช่เรื่องของเขา เป็นเรื่องของคนอื่น ตัดสินแล้วเขากลับบ้านนอน คุณจะทำไม่ทำก็เรื่องของคุณ คุณไม่ทำก็ไปประเมินเอาเองว่าจะเจออะไรต่อไป

การสู้กับศาลจึงยากมาก ไม่ว่าศาลไหนก็ตาม

ใบตองแห้ง : สังเกตว่า รอบนี้คนวิจารณ์อื้ออึงเลย ทั้งเรื่องคดีล้มล้าง คดีเสมอภาคทางเพศ แต่รอบนี้ไม่มีเรื่องหมิ่นศาล

วรเจตน์ : มันก็ไม่จำเป็นหรอก ส่วนหนึ่งศาลก็ต้องปรับตัว เอาเฉพาะสำคัญๆ ความเห็นของคนมันก็เห็นไป ผมถูกด่าเยอะแยะ ถ้าฟ้องก็อาจเป็นเศรษฐีไปแล้วตั้งแต่สิบกว่าปีก่อน ศาลก็คงคิดเหมือนกันว่าปล่อยๆ ไปบ้าง พอไปถึงจุดหนึ่งการวิจารณ์เป็นเรื่องธรรมดา เมื่อก่อนไม่ค่อยมีใครกล้าวิจารณ์ศาล ตอนที่ผมวิจารย์ศาลฎีกาคดียึดทรัพย์ เป็นเรื่องเป็นราวมาก ศาลรุ่นเก่าๆ ว่าผมว่าเป็นคุณพ่อรู้ดีก็มี ยี่สิบปีมาแล้ว แต่เดี๋ยวนี้ประเด็นมันเห็นง่ายกว่าสมัยก่อนเยอะแล้ว อันนี้มันคือ cost (ต้นทุน) ของตุลาการภิวัตน์ ผมเตือนไว้ตั้งแต่แรกแล้ว

ผมบอกเลยว่า การแก้ปัญหานี้จะใช้เวลาเป็นเจเนอเรชั่นในวงการกฎหมาย เอาเป็นว่าผมตายไปแล้วก็อาจแก้ยังไม่ได้ เพราะคำวินิจฉัยคำพิพากษามันสุมทับๆๆๆ กัน บางเรื่องคนอาจลืมไปบ้าง แต่มันจะส่งผลต่อระบบในระยะยาวมาก วัฒนธรรมทางกฎหมายของเรา มันจะยากมากที่จะหยั่งลึกลงไปได้ นี่เราพูดกันเฉพาะศาลรัฐธรรมนูญนะ แล้วสังเกตดู ศาลรัฐธรรมนูญจะโดนวิจารณ์เยอะกว่าศาลอื่นเพราะใกล้กับการเมืองมากกว่า แต่อย่าคิดว่าศาลอื่นไม่มีปัญหา เพียงแต่หลายเรื่องเป็นเรื่องเทคนิคในทางกฎหมายมากกว่าและคนวิจารณ์อาจมีน้อยกว่า

ถาม : มีเสียงข้างน้อย 1 เสียงที่บอกว่าไม่ล้มล้าง

วรเจตน์ : เรื่องนี้ก็มีเรื่องประหลาดเหมือนกัน เป็นเสียงข้างน้อย 1 เสียง ท่านบอกว่าไม่ล้มล้าง แต่ก็สั่งห้ามการกระทำ ก็แปลกอยู่ ส่วนอีกท่านหนึ่งบอกว่า การกระทำที่เป็นการเปลี่ยนแปลงพระราชสถานะของพระมหากษัตริย์คือ ล้มล้าง เขียนอย่างนี้เลย อย่างที่ผมบอกว่าพระราชสถานะของพระมหากษัติย์มีช่วงเปลี่ยนอยู่ตลอด เปลี่ยนใหญ่ๆ คือ หลังรัฐประหาร ไม่ว่าจหลังการรัฐประหาร 2490 เปลี่ยนใหญ่หนึ่งครั้งในปี 2492 เปลี่ยนอีกทีหลัง 14 ตุลา 2516 มาเปลี่ยนปี 2517 ในหมวดพระมหากษัตริย์ อีกครั้งใหญ่คือ ปี 2534 หลังรัฐประหาร รสช. มีรัฐธรรมนูญถาวรปี 2534 ก็มีการเปลี่ยนบทบัญญัติในหมวดพระมหากษัตริย์ คือ เปลี่ยนกฎมณเฑียรบาลว่าด้วยการสืบสันติวงศ์ และกรณีมีรัชทายาทแล้วให้ครองราชย์โดยสภา ‘รับทราบ’ ไม่ใช่ ‘เห็นชอบ’ และนี่คือตัวแบบที่รัฐธรรมนูญ 2540 2550 รับมา แล้วเปลี่ยนใหญ่อีกทีคือ 2560 คือ เปลี่ยนหลังรัฐประหาร 2557 ฉะนั้น การเปลี่ยนแปลงมีมาเรื่อยๆ ดังนั้นเราคงบอกไม่ได้ว่า ถ้ามีการเปลี่ยนแปลงพระราชสถานะเมื่อไรเท่ากับล้มล้าง ไม่น่าจะใช่ อาจเป็นการสรุปที่ extreme เกินไปนิดหนึ่ง