ยังไม่พ้น 3 เดือนแรกของศักราชใหม่ การเมืองในรั้วสภาก็ทวีความเข้มข้นมากขึ้น ครั้งนี้ผู้ทรงเกียรติในรัฐสภาจำนวนหนึ่งได้เริ่มต้นโจทย์ความขัดแย้งใหม่ โดยพยายามโยนเรื่องที่น่าจะอยู่ภายใต้ขอบเขตอำนาจของรัฐสภา ไปให้ 9 ตุลาการแห่งศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัย ทั้งหมด 2 เรื่อง

ไพบูลย์ นิติตะวัน รองหัวหน้าพรรคพลังประชารัฐ คือ ผู้เริ่มต้นเสนอญัตติด่วนทั้ง 2 เรื่อง เรื่องแรก คือ การขอให้สมาชิกรัฐสภาคือ ส.ส. และ ส.ว. ลงมติเห็นชอบให้ส่งเรื่องไปยังศาลรัฐธรรมนูญเพื่อวินิจฉัยว่า การแก้ไขรัฐธรรมนูญมาตรา 256 นั้นชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือไม่ ซึ่งเสียงส่วนใหญ่เอาด้วยกับไพบูลย์ เสียงเหล่านี้มาจาก ส.ว. และ ส.ส. ฝ่ายรัฐบาลโดยเฉพาะพรรคพลังประชารัฐ ล่าสุด ศาลรัฐธรรมนูญรับเรื่องไว้พิจารณาแล้ว

ส่วนเรื่องที่สอง คือ การขอให้สมาชิกสภาผู้แทนราษฎรลงมติเห็นชอบให้ศาลรัฐธรรมนูญตรวจสอบอำนาจหน้าที่ของรัฐสภา เหตุจากการยื่นญัตติอภิปรายไม่ไว้วางใจที่มีข้อความซึ่งระบุว่า “พล.อ.ประยุทธ์ ไม่ยึดมั่นศรัทธาในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข ทำลายความสัมพันธ์อันดีระหว่างสถาบันพระมหากษัตริย์กับประชาชน นำสถาบันเป็นข้ออ้างเพื่อแบ่งแยกประชาชน แอบอ้างสถาบันพระมหากษัตริย์มาเป็นเกราะปิดบังความผิดพลาดล้มเหลวในการบริหารราชการแผ่นดินของตนเอง” ถือเป็นว่าอยู่ในอำนาจหน้าที่ของรัฐสภาที่จะสามารถอภิปรายได้หรือไม่ เรื่องนี้อยู่ระหว่างรอการพิจารณาของสภาผู้แทนราษฎร

ทั้งสองกรณีนำไปสู่คำถามสำคัญเรื่องหลักการแบ่งแยกอำนาจอีกครั้งว่า ขอบเขตระหว่างอำนาจนิติบัญญัติกับอำนาจตุลาการ อย่างศาลรัฐธรรมนูญนั้น ถูกจัดดุลอำนาจไว้อย่างไร ถึงที่สุดแล้วรัฐสภามีเอกสิทธิในการตัดสินใจด้วยตัวเองหรือไม่ หากใช่ การเสนอเรื่องนี้ไปยังศาลรัฐธรรมนูญสะท้อนให้เห็นถึงอะไรบ้าง และสุดท้ายหากองค์กรฝ่ายตุลาการกลายเป็นผู้ตรวจสอบได้ทุกเรื่อง ใครกันเล่าที่จะเป็นผู้ตรวจสอบการใช้อำนาจของศาลรัฐธรรมนูญ

‘วอยซ์ออนไลน์’ นำความสงสัยนี้ไปสอบถาม เข็มทอง ต้นสกุลรุ่งเรือง อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

มอบอำนาจตัดสินใจของสภา ให้ศาลรัฐธรรมนูญ

เข็มทอง เริ่มต้นด้วยการอธิบายถึงหลักการอย่างหนึ่งของการตีความกฎหมายว่า องค์กรใดที่มีอำนาจในการตีความกฎหมาย ก็เปรียบเสมือนว่าองค์กรนั้นคือ ผู้เขียนกฎหมายฉบับใช้จริง รัฐธรรมนูญที่เป็นลายลักษณ์อักษรเขียนไว้อย่างไรก็ตาม หากศาลรัฐธรรมนูญใช้อำนาจในการตีความแล้วทำให้ความหมายของข้อความที่เขียนไว้ชัดเจนขึ้น ศาลรัฐธรรมนูญก็ถือเป็น 'ผู้เขียนรัฐธรรมนูญฉบับใช้จริง'

อย่างไรก็ตาม สังคมไทยก็เข้าใจผิดไปมากว่า ศาลรัฐธรรมนูญสามารถเข้ามาตีความรัฐธรรมนูญได้ทุกมาตรา หรือสามารถเข้ามาชี้ขาดหรือยุติข้อพิพาททางการเมืองได้ทุกเรื่อง แม้เอกสารที่เรียกว่า 'รัฐธรรมนูญ' จะกำหนดให้มีศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจหน้าที่ในลักษณะนั้นจริง แต่รัฐธรรมนูญก็ยังกำหนดให้มีหน่วยงาน องค์กรอีกมากมายที่มีอำนาจตามรัฐธรรมนูญ และมีเอกสิทธิ์ของตนเองในการตีความรัฐธรรมนูญ

อำนาจนิติบัญญัติของรัฐสภา อำนาจบริหารของรัฐบาล ทั้งสององค์กรนี้ต่างสามารถใช้อำนาจที่องค์กรตุลาการไม่สามารถเข้ามาตรวจสอบได้ เช่น การตัดสินใจยุบสภา การกำหนดวันเลือกตั้ง ฯลฯ ถือเป็นความสัมพันธ์ทางรัฐธรรมนูญระหว่างสององค์กรนี้ และยังมีอีกหลายเรื่องที่จำกัดไม่ให้ศาลรัฐธรรมนูญเข้าไปเกี่ยวข้อง

สรุปคือ ศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจหน้าที่ได้เท่าที่รัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรกำหนดไว้

เข็มทอง ชี้ว่า จุดเริ่มต้นแนวคิดของการก่อตั้งศาลรัฐธรรมนูญ เกิดขึ้นจากความต้องการให้มีการตรวจสอบกฎหมาย และร่างกฎหมายที่ดำเนินโดยฝ่ายนิติบัญญัติว่า ขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญหรือไม่ ที่ผ่านมาศาลรัฐธรรมนูญจะทำการตรวจสอบว่า ร่างกฎหมายต่างๆ ขัดหลักความเสมอภาคหรือไม่ ขัดหลักความเท่าเทียมทางเพศหรือไม่ ขัดหลักศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ และขัดต่อหลักสิทธิในเนื้อตัวร่างกายหรือไม่ เป็นต้น

ส่วนอำนาจที่สองที่ตามมาคือ อำนาจในการยุติข้อขัดแย้งทางการเมือง อย่างกรณีที่เคยเกิดขึ้นคือ ช่วงที่ความสัมพันธ์ระหว่างรัฐสภากับรัฐบาลมีความตึงเครียด เดินมาถึงทางตันไม่สามารถแก้ไขได้ด้วยกระบวนการทางเมือง ในบางประเทศรวมถึงประเทศไทย มักจะเปิดช่องให้ส่งศาลเป็นผู้ชี้ขาด เช่น เรื่องการกระทำที่ขัดกันแห่งผลประโยชน์ การโยกย้ายข้าราชการ การออกทีวีรายการทำกับข้าว การอยู่ในบ้านกองทัพบก ฯลฯ

เขาย้ำว่าจริงๆ แล้วน้ำหนักหลักของบทบาทศาลรัฐธรรมนูญ ควรเป็นการตรวจสอบร่างกฎหมายที่ออกมาว่าสอดคล้องกับรัฐธรรมนูญหรือไม่ แต่ในประเทศไทย วิถีทางของสภาดูจะล้มเหลวในการแก้ปัญหา เราจะเห็นบทบาทศาลรัฐธรรมนูญเด่นขึ้นมา โดยเข้ามายุ่งกับข้อพิพาททางการเมืองมากขึ้น

“มันเป็นดาบสองคม ในแง่หนึ่ง ข้อพิพาทมันก็ถูกพิพากษาหรือวินิจฉัยให้จบลง ถ้าเกิดไม่จบที่องค์กรศาลที่มีความชอบธรรม มีกระบวนการที่เป็นที่ยอมรับนับถือ ต่อไปข้อพิพาทก็ต้องไปจบที่ถนน แต่ละฝ่ายเกณฑ์มวลชนออกมา มีการใช้ความใช้ความรุนแรง แต่ขณะเดียวกัน ถ้าข้อพิพาททางการเมืองทุกอย่างไปสู่ศาลก็เป็นเรื่องอันตราย เพราะศาลเองมีข้อจำกัด สามารถตัดสินตามกฎหมายลายลักษณ์อักษรได้ แต่ที่ไม่สามารถทำได้คือ ตัดสินเกินกรอบนั้นไป และยิ่งอันตรายมากขึ้นถ้าสิ่งที่ตัดสินขัดกับอารมณ์ของมวลชน”

เข็มทองอธิบายว่า สิ่งที่เรียกว่า ‘การเมือง’ ไม่ได้มีเพียงแค่กติกาลายลักษณ์อักษร แต่ ‘การเมือง’ เป็นเรื่องของความชอบ ความเกลียด ความต้องการของมวลชนเข้ามาเกี่ยวข้องด้วย ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญไม่มีความสามารถที่จะเข้าไปตัดสินข้อพิพาทจากแง่มุมนี้ได้ และนี่ก็เป็นที่มาของความขัดแย้งกันที่เราเห็นทุกวันนี้ กระทั่งเป็นที่มาของการตั้งคำถามว่า บทบาทของศาลรัฐธรรมนูญขัดกับหลักการแบ่งแยกอำนาจหรือไม่

เขายกตัวอย่างที่ชัดเจนว่า การยื่นญัตติอภิปรายไม่วางใจ รัฐสภาเองมีอำนาจในการตัดสินใจได้ว่า จะมีญัตติอะไรบ้าง โดยอำนาจขึ้นอยู่กับประธานรัฐสภา หรือกระบวนการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญนั้น ตามรัฐธรรมนูญออกแบบอยู่แล้วว่า กระบวนการขั้นตอนทั้งหมด ใครจะเข้ามามีอำนาจหน้าที่อย่างไรบ้าง

สำหรับศาลรัฐธรรมนูญนั้นมีบทบัญญัติที่ชัดเจนอยู่แล้วว่า หลังจากร่างรัฐธรรมนูญฉบับแก้ไขเพิ่มเติมผ่านกระบวนการจากรัฐสภาแล้ว ก่อนที่นายกรัฐมนตรีจะนำร่างยื่นทูลเกล้าฯ ส.ส.หรือ ส.ว.หรือทั้งสองสภารวมกัน จำนวนไม่น้อยกว่า 1 ใน 10 ของแต่ละสภาหรือของสองสภารวมกันแล้วแต่กรณี สามารถเข้าชื่อให้ยื่นศาลรัฐธรรมนูญ ตรวจสอบได้

“เมื่อถึงขั้นตอนนั้น ศาลรัฐธรรมนูญถึงจะเข้ามาได้ แต่ปัจจุบันนี้ จริงๆ มันยังอยู่ในขั้นตอนของรัฐสภา แต่รัฐสภาก็โยนอำนาจตรงนี้ออกไปแล้ว ให้กับศาลรัฐธรรมนูญ มันก็ขัดเรื่องการแบ่งแยกอำนาจ มันยังอยู่ในส่วนอำนาจการตัดสินใจของสภาแท้ๆ เลย”

เข็มทองชี้ว่า โดยปกติแล้วจะมีข้อพิพาทต่างๆ เข้าสู่การพิจารณาของศาลจำนวนไม่น้อย เช่นคำร้องยุบพรรคที่ไม่ได้ทำหน้าที่เป็นพรรคการเมืองแล้ว ไม่มีสมาชิกพรรค หรือคำร้องจำนวนมากที่มาจากคดีอาญาที่ขอให้ศาลวินิจฉัยว่า ว่า ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาในส่วนนั้นๆ ขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญหรือไม่ โดยสาธารณชนไม่ได้ให้ความสนใจ แต่เลี่ยงไม่ได้เมื่อเรื่องที่คนให้ความสนใจอย่างการแก้ไขรัฐธรรมนูญถูกส่งเข้าไปที่ศาลรัฐธรรมนูญ และศาลรับเรื่องไว้พิจารณา การเมืองก็เข้าไปถึงศาลโดยหลีกเลี่ยงไม่ได้

“ฉะนั้น สำคัญมากที่ศาลรัฐธรรมนูญเองต้องตระหนักว่าโดยธรรมชาติมันมีเชื้อปะทุมีความขัดแย้งอยู่แล้วในข้อพิพาทนั้น ท่าทีต่างๆ ของศาลจะถูกตีความ ถูกจับจ้องเป็นพิเศษอยู่แล้ว โดยเฉพาะกรณีของไทยซึ่งมีความไม่ไว้วางใจศาลเป็นทุนเดิมอยู่แล้วในคนกลุ่มหนึ่ง ในหลายๆ ปีที่ผ่านมา”

ด้อยค่าสภา วางมาตรฐาน 'อะไรๆ ก็ส่งศาลรัฐธรรมนูญ

ต่อกรณีที่ไพบูลย์ นิติตะวัน ยื่นญัตติด่วนเพื่อของให้สภาลงมติ เพื่อส่งญัตติการอภิปรายไม่ไว้วางใจของฝ่ายค้าน ให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า ญัตติดังกล่าวถือเป็นอำนาจหน้าที่ของรัฐสภาหรือไม่ และขัดต่อรัฐธรรมนูญมาตรา 6 หรือไม่นั้น เข็มทอง ชี้ว่า ครั้งนี้ถือเป็นครั้งแรกที่มีแนวคิดว่าจะส่งญัตติอภิปรายไม่ไว้วางใจให้ศาลรัฐธรรมนูญตรวจสอบ

อย่างไรก็ตาม เขาเห็นว่า ญัตติอภิปรายไม่ไว้วางใจถือเป็นอำนาจของประธานสภาผู้แทนราษฎรในการตัดสินใจอนุญาตหรือไม่ หากรับญัตติไปแล้วก็ถือว่าจบ เพราะเป็นการใช้ดุลพินิจที่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ทั้งนี้การกระทำดังกล่าวถือว่า เป็นการกระทำที่อาจเป็นการด้อยค่าความมีเอกสิทธิของรัฐสภา และหากศาลรับเรื่องไว้พิจารณาก็อาจจะกลายเป็นการสร้างบรรทัดฐานใหม่ ที่จะส่งผลให้การยื่นอภิปรายในปีต่อๆ ไป อาจมีผู้จงใจใช้ช่องทางนี้ขัดขวาง หรือลากศาลเข้ามาเกี่ยวข้องด้วยทุกปี

“ต่อไปการยื่นอภิปราย ซึ่งยื่นทุกปี อาจมีผู้ตั้งใจจะใช้ช่องทางนี้ขัดขวางหรือลากศาลเข้ามายุ่งด้วยทุกปี พอนานไปมันกลายเป็นธรรมเนียม ศาลก็จะค่อยๆ เปลี่ยนองค์กรตัวเองที่เคยเป็นองค์กรตุลาการที่พยายามจะเว้นระยะห่างตัวเองกับฝ่ายการเมือง ถ้าคุณต้องมาทุกปี คุณจะกลายเป็นหนึ่งในองค์กรการเมืองแทน ซึ่งไม่ใช่เรื่องที่พึงปรารถนา”

เข็มทอง กล่าวต่อว่า พัฒนาการในเรื่องนี้แสดงให้เห็นความน่าเป็นห่วงอย่างหนึ่งของการเมืองแบบรัฐสภาของไทย ซึ่งอ่อนแอลงมาก จนถึงจุดที่จัดการเรื่องราวต่างๆ ในตัวเองแทบไม่ได้อีกต่อไปแล้ว ฝ่ายค้าน ฝ่ายรัฐบาล ไม่สามารถตกลงอะไรได้ จึงไปพึ่งคนนอกคือ ศาลรัฐธรรมนูญเข้ามาแทรกแซง ซึ่งในสภาพประเทศไทยคือ คนในรัฐสภาเองก็ยินดีเรียกให้ศาลเข้ามาแทรกแซง ซึ่งแสดงให้เห็นว่าการเมืองแบบรัฐสภากำลังมีปัญหา และเชื่อมไปถึงความน่าเชื่อถือของระบบรัฐสภาโดยรวม

“ต่อไปคนจะเริ่มเสื่อมศรัทธากับระบบรัฐสภาเรื่อยๆ เพราะรู้สึกว่ามันมีแต่เรื่องแทคติกในการกลั่นแกล้ง ทะเลาะเบาะแว้งกัน ไม่ใช่ที่ที่ไปทำงานจริงจัง เพราะมันมี ส.ส. บางฝ่าย มี ส.ว. บางกลุ่มที่ตั้งใจจะทำให้สภากลายเป็นเรื่องโจ๊ก เรื่องปาหี่ เลอะเทอะ น่ารังเกียจ ซึ่งก็ยิ่งไปตอกย้ำภาพจำที่คนไทยจำนวนมากมีต่อการเมืองแบบรัฐสภา คือ เป็นเรื่องสกปรก ผลประโยชน์ เรื่องขัดแย้งหักหลัง ทรยศ แย่งชิงอะไรกัน”

ทั้งนี้เขาย้ำว่า ฝ่ายผู้เรียกร้องประชาธิปไตยเมื่อเจอกับสถานการณ์ลักษณะนี้ ถือเป็นสิ่งทดสอบอุดมการณ์ตัวเองว่า คุณยังศรัทธาในระบอบนี้อยู่ไหม เพราะถึงที่สุดการเมืองที่เรียกร้องในท้องถนน สุดท้ายก็ต้องจบในสภา แต่ถ้าคุณไม่มีศรัทธาในสภา การเปลี่ยนผ่านทางการเมืองก็จะเป็นไปได้ยากมาก

แก้รัฐธรรมนูญ เรื่องไปจบที่ศาลรัฐธรรมนูญทุกที

เข็มทอง อธิบายต่อว่า ลักษณะการทำงานที่ขัดกันในหลักการแบ่งแยกอำนาจระหว่างรัฐสภา และศาลรัฐธรรมนูญไม่ได้เป็นเรื่องใหม่ โดยเฉพาะประเด็นที่เกี่ยวข้องกับการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญนั้นเคยเกิดขึ้นมาแล้วในสมัยรัฐบาลยิ่งลักษณ์ ชินวัตร

ในช่วงเวลานั้นรัฐธรรมนูญที่บังคับใช้อยู่คือ รัฐธรรมนูญ 2550 ซึ่งเกิดขึ้นหลังจากการรัฐประหาร 2549 แม้จะมีการเปิดให้มีการลงประชามติ และผ่านความเห็นชอบจากประชาชน แต่กระแสความต้องการในการแก้ไขรัฐธรรมนูญฉบับนี้เกิดขึ้นมาตั้งแต่ก่อนการลงประชามติด้วยซ้ำ อีกทั้งผู้นำทางการเมือง กรรมธิการร่างรัฐธรรมนูญบางส่วนก็ออกมายอมรับว่า รัฐธรรมนูญฉบับนี้ไม่ได้สมบูรณ์แบบ แต่ก็มีการสื่อสารกับประชาชนว่า ขอให้โหวตรับร่างรัฐธรรมนูญไปก่อน เพื่อให้ประเทศสามารถเดินหน้าได้ แล้วค่อยแก้รัฐธรรมนูญทีหลัง

ช่วงรัฐบาลอภิสิทธิ์ เวชาชีวะ ได้มีการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ 2550 ครั้งหนึ่งแล้ว ในประเด็นที่เกี่ยวข้องกับการเลือกตั้ง ส.ส. แต่ในสมัยรัฐบาลยิ่งลักษณ์ มีความพยายามแก้ไขอีกครั้ง หนึ่งในประเด็นที่ต้องการแก้ไขคือ ที่มาของ ส.ว. โดยจะกำหนดให้มาจากการเลือกตั้งทั้งหมด และเป็นหนึ่งในนโยบายที่พรรคเพื่อไทยใช้ในการรณรงค์หาเสียงด้วย แต่สุดท้ายศาลรัฐธรรมนูญได้เข้ามาวินิจฉัยว่า กระทำดังกล่าวถือเป็นการล้มล้างการปกครอง

“รัฐธรรมนูญฉบับ 50 กับ 60 มันต่างกันอยู่อย่างหนึ่งคือ 50 ไม่มีการให้ศาลรัฐธรรมนูญเข้ามาตรวจสอบการแก้ไขรัฐธรรมนูญได้ เรื่องมันก็เลยไปออกที่มาตรา 68 คือ ถ้ามีผู้พบเห็นการล้มล้างการปกครองในระบอบประชาธิปไตย ก็ให้ฟ้องอัยการสูงสุด อัยการสุงสุดฟ้องศาลรัฐธรรมนูญ ถ้าเห็นว่ามีมูล

เรื่องนี้มันมีปัญหาตั้งแต่การใช้มาตรานี้ จริงๆ มันควรจะถูกใช้กรณีพบการล้มล้างการปกครอง อย่างการเตรียมทำรัฐประหาร เตรียมการก่อกบฏ แต่เอามาใช้กับการแก้ไขรัฐธรรมนูญ ซึ่งกระบวนการทางรัฐสภามันเปิดเผย ไม่ใช่การกระทำผิดกฎหมาย แต่ศาลก็เข้ามาตรวจสอบแล้วมีคำวินิจฉัย...

และตอนนี้ที่มีการยื่นศาลรัฐธรรมนูญไปก็ใช่เทคนิคเดิมคือ ไปใช้มาตราอื่น เรื่องความขัดแย้งของอำนาจหน้าที่ขององค์กรตามรัฐธรรมนูญ ซึ่งไม่ได้ตรงกับเจตนารมณ์ดั้งเดิมของผู้ที่ร่างมาตรานี้ เพราะจริงๆ มันต้องเป็นการขัดแย้งระหว่างนิติบัญญัติกับบริหาร ไม่ใช่แค่มีข้อสงสัยในการทำงานแล้วก็ส่งไป”

รัฐธรรมนูญห้ามการแก้ไขได้ แต่ห้ามการปฎิวัติไม่ได้

ต่อข้อสงสัยว่า ถึงที่สุดแล้วการแก้ไขรัฐธรรมนูญในทางหลักการควรมีข้อจำกัดหรือไม่ เข็มทองอธิบายว่า ปัจจุบันนี้ในวงวิชาการยอมรับว่า การแก้ไขรัฐธรรมนูญนั้นไม่สามารถแก้ได้ทุกอย่าง โดยมีข้อจำกัดในทางหลักการอยู่ 2 ประเด็น

ประเด็นแรก คือ การแก้ไขรัฐธรรมนูญจะต้องไม่เป็นการล้มล้างประชาธิปไตย เพราะหลักการขั้นพื้นฐานของระบอบประชาธิปไตยคือ อำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชน หากมีการแก้ไขให้เป็นเผด็จการ อำนาจอธิปไตยเดิมที่เคยอยู่ในมือของประชาชน ก็จะหายไปทันที ตัวอย่างการแก้รัฐธรรมนูญในลักษณะนี้คือ การแก้เพื่อยุบพรรคฝ่ายค้านทั้งหมด แก้ให้ศาลไม่มีอำนาจตรวบสอบรัฐบาล ทั้งหมดนี้จัดอยู่ในส่วนที่เป็นการแก้ไขที่ระบอบประชาธิปไตยฆ่าตัวตาย

ประเด็นที่สอง หลายประเทศห้ามไม่ให้มีการแก้ไข แม้ว่าแก้ไขสิ่งเหล่านี้แล้วก็ยังคงเป็นประเทศประชาธิปไตย นั่นคือ การแก้ไขอัตลักษณ์ของรัฐธรรมนูญ เช่น บางประเทศสถาปนาเป็นรัฐโลกวิสัย (secular state) แม้ว่าจะมีพรรคการเมืองที่ชูเรื่องรัฐศาสนาที่เป็นประชาธิปไตย ก็ไม่สามารถแก้ไขได้ เพราะมีความเชื่อว่ากระทบต่ออัตลักษณ์ของรัฐ

“อย่างของไทยถ้าจะเทียบ สมมติจะแก้ให้เป็นสาธารณรัฐ มันมีสาธารณรัฐจำนวนมากบนโลกที่เป็นประธิปไตย เช่น เยอรมนี ตุรกี สหรัฐอเมริกา พวกนี้เป็นสาธารณรัฐทั้งสิ้น แต่เราบอก ไม่ อัตลักษณ์ของรัฐธรรมนูญไทยคือ ประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข แปลว่าอะไร แปลว่าต่อให้แก้เป็นสาธารณรัฐแล้วยังคงการแบ่งแยกอำนาจ คงเรื่องสิทธิเสรีภาพ ก็แก้ไม่ได้ อันนี้คือหลัก แก้ไม่ได้ทุกอย่าง เพราะเขาถือว่ารัฐธรรมนูญให้อำนาจสภา และสภาร่างรัฐธรรมนูญมีอำนาจแก้ไข ในเมื่อรัฐธรรมนูญเป็นแม่ ตัวลูกซึ่งเป็นองค์กรที่รับอำนาจมาไม่สามรถกลับไปย้อนแก้ตัวเองได้ … แต่มันมีคำพูดอยู่คำพูดหนี่งว่า รัฐธรรมนูญสามารถห้ามการแก้รัฐธรรมนูญได้ แต่รัฐธรรมนูญห้ามการปฏิวัติไม่ได้”

อย่างไรก็ตาม เข็มทองชี้ว่า การเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญนั้นสามารถดำเนินการได้ 2 ทางด้วยกัน

ทางแรก คือ เปลี่ยนแปลงผ่านกระบวนการทางกฎหมาย ทางที่สอง คือ การเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญด้วยกระบวนการทางการเมือง

หากเราถือว่ารัฐธรรมนูญนั้นเกิดขึ้นจากอำนาจอธิปไตย ซึ่งมาจากปวงชน หากปวงชนต้องการแก้ไข แต่กลไกของรัฐธรรมนูญล็อคการแก้ไขเรื่องนี้ไว้ เจ้าของอำนาจตัวจริงก็สามารถลุกขึ้นมาล้มรัฐธรรมนูญได้ ในแนวทางที่สันติก็คือ การออกเสียงประชามติ หรือนอกจากนี้ก็คือ การปฏิวัติ ซึ่งถึงที่สุดแล้วรัฐธรรมนูญไม่สามารถห้ามความเปลี่ยนแปลงทางการเมืองได้

“โทมัส เจฟเฟอร์สัน ผู้ร่างรัฐธรรมนูญอเมริกาบอกว่า เขาไม่เห็นด้วยกับการเขียนรัฐธรรมนูญ แล้วบอกว่าห้ามแก้ หากผ่านไป 20 ปี คนรุ่นใหม่เกิดขึ้นมา รัฐธรรมนูญที่ร่างโดยคนรุ่นเก่าแล้วผูกพันคนรุ่นใหม่ มันก็เป็นรัฐธรรมนูญที่แปลกหน้าสำหรับประชาชนในยุคนั้น พอๆ กับเอารัฐธรรมนูญของเมืองจีนมาให้คนอเมริกันใช้ มันเป็นรัฐธรรมนูญที่เจตจำนงปวงชนไม่ได้ยอมรับอีกแล้ว”

พูดถึงสถาบันฯ ไม่ใช่สิ่งต้องห้าม

เข็มทองอธิบายต่อว่า การพูดถึงสถาบันกษัตริย์ในรัฐสภานั้นเคยเกิดขึ้นในช่วงที่มีการเปลี่ยนแปลงการปกครอง ซึ่งเป็นเรื่องที่เข้าใจได้ มันเหมือนคนโยนก้อนหินลงไปในน้ำอย่างรุนแรง ฉะนั้นช่วงที่ยังไม่รู้ว่า ระบอบใหม่ ความสัมพันธ์ทางอำนาจแบบใหม่จะมีหน้าตาเป็นอย่างไร เรื่องของสถาบันกษัติรย์ก็ถูกเอามาพูดคุยกันในสภาซึ่งถือเป็นที่ประชุมของปวงชน แต่เมื่อระบบลงตัว เหมือนน้ำที่มันเริ่มนิ่ง ทุกคนเข้าใจแล้วว่าระบบมันหน้าตาเป็นแบบนี้ จะจัดสรรในหมวดหมู่อย่างนี้ การอภิปรายถกเถียงพวกนี้ก็ค่อยๆ เงียบลง แต่หลังจากนั้นก็ยังคงมีการพูดถึงกันอยู่บ้างในเรื่องการสืบสันตติวงศ์นอกจากกฎมณเฑียรบาลแล้ว ก็มีการเปิดให้รัฐสภาเข้ามาช่วยดูได้ ซึ่งหมายความว่าบางเรื่องสามารถพูดได้

“ที่สำคัญก็คือ เสรีภาพในการแสดงออกไม่ได้กว้างขวางไร้ที่สิ้นสุด มันก็มีข้อจำกัด อีกเรื่องคือ ขั้นตอนหรือกระบวนการในการจำกัด บอกว่าจะมีการอภิปรายเรื่องนี้ คำถามคือ ถ้าจะจำกัดเสรีภาพในการพูดจะห้ามพูดเลยหรือจะปล่อยให้พูดแล้วถ้าใครพูดเกินขอบเขต ไปรับผิดชอบกันตอนหลัง จะเห็นว่า วิธีสองวิธีนี้เสรีภาพในการพูดของคนมันต่างกันโดยสิ้นเชิง ถ้าอนุญาตให้พูดไปก่อนแล้วใครพูดผิดไปรับผิดชอบตอนหลังเราก็จะพูดได้มากหน่อย แต่ถ้าห้ามพูดเลยเพราะสงสัยว่าจะมีการทำผิดกฎหมาย มันก็พูดไม่ได้เลย เสรีภาพเราก็น้อย”

เขาย้ำว่า เรื่องนี้เป็นสิ่งที่ต้องวัดใจสมาชิกรัฐสภาเองว่าอยากให้เสรีภาพในการแสดงออกวางอยู่บนบรรทัดฐานแบบใด จะเลือกไม่พูดเลย หรือพูดแล้วไปรับผิดชอบกัน สองวิธีนี้เป็นวิธีคิดที่ต่างกัน วางอยู่บนความไว้เนื้อเชื่อใจที่ต่างกัน การอนุญาตให้พูดก่อนแสดงความไว้เนื้อเชื่อใจว่าคนพูดคงมีวุฒิภาวะพอ แต่การห้ามพูดเลยแสดงว่าคุณไม่เชื่อว่าเขาสามารถพูดให้อยู่ในกรอบอะไรได้เลย

เมื่อถามว่ารัฐราชอาณาจักรในต่างประเทศ มีการพูดถึงเรื่องที่มีความเกี่ยวข้องกับสถาบันฯ หรือไม่ เข็มระบุว่า ขึ้นอยู่กับรูปแบบการปกครองหากเป็นการปกครองในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ ซึ่งมีกษัตริย์ที่ทั้งปกครองและปกเกล้าด้วย เป็นทั้งมิ่งขวัญและเป็นรัฐบาล แนวโน้มในการพูดเรื่องนี้แทบไม่มีความเป็นไปได้เลย แต่หากเป็นรัฐที่ปกครองด้วยระบอบประชาธิปไตย มีกษัตริย์ที่ปกเกล้า แต่ไม่ปกครอง เป็นมิ่งขวัญไม่ได้เป็นผู้นำรัฐบาล การพูดถึงก็สามารถทำได้ แต่ก็มีเพดานในการพูดที่แตกต่างกันไปตามกฎหมายลายลักษณ์อักษร และจารีตประเพณี

“ตรงนี้ย้อนกลับไปจนถึงการเข้าสู่ยุคสมัยใหม่ในยุโรป ตั้งแต่ศตวรรษที่ 16 17 18 เป็นต้นมา วิธีคิดเรื่องกษัตริย์ก็เปลี่ยน กษัตริย์เป็นคนคนหนึ่ง แต่นอกจากร่างกายที่เป็นคนแล้ว ก็ยังเป็นตัวแทนของสถาบันกษัตริย์ด้วย ในส่วนการเป็นสถาบันเป็นเรื่องสาธารณะ มันเลี่ยงไม่ได้ที่จะต้องเอามาพูดคุย… จริงๆ ก็ยังต้องเข้าใจว่าพอเป็นเรื่องของสถาบัน สถาบันก็ต้องยึดโยงเกาะเกี่ยวกับสถาบันอื่น แปลว่า ต้องเกาะเกี่ยวกับรัฐสภา รัฐบาล ศาล จะเลี่ยงไม่พูดเลยก็ไม่ได้ มันก็ต้องพูดแต่เพดานก็แตกต่างกันไปตามลายลักษณ์อักษรและจารีตประเพณี”

(ไม่มี) ใครตรวจสอบศาลรัฐธรรมนูญ

เข็มทอง เท้าความถึงช่วงเวลา 10 กว่าปีที่ผ่านมาว่า ไม่ได้มีเพียงแค่ประเทศไทยเท่านั้นที่ศาลเริ่มเข้ามามีบทบาทในทางการเมืองมากขึ้น แต่เป็นแนวโน้มที่เกิดขึ้นในหลายประเทศทั่วโลก ในภาษาวิชาการเรียกสิ่งนี้ว่า Judicialization of Politics

กล่าวคือ โดยโครงสร้างการเมืองกำหนดให้ข้อพิพาทการเมืองหลาายๆ อย่างไปอยู่ในมือของศาล ในขณะเดียวกันก็เกิดสิ่งที่เรียกว่า Judicial Activism ภาษาไทยเรียกว่า ตุลาการภิวัฒน์ ซึ่งไม่ใช่โครงสร้างการเมือง แต่เป็นทัศนคติของตัวตุลาการเองที่คิดว่า ตัวเองต้องเข้ามาตีความกฎหมาย ระงับข้อพิพาทหรือระงับข้อขัดแย้งต่างๆ ทั้งสองกระแสนี้นำไปสู่ปรากฏการณ์หนึ่งที่เขาเรียกว่า Juristocracy หรือตุลาการธิปไตย ซึ่งแต่ละประเทศมีความเข้มข้นมากน้อยต่างกัน ซึ่งความสัมพันธ์เชิงอำนาจนี้ขึ้นอยู่กับความเข้มแข็งทางการเมืองเลือกตั้ง

หากการเมืองเลือกตั้งเข้มแข็ง แปลว่า พรรคการเมืองสามารถเป็นปากเสียงให้กับประชาชนได้ ระบบการจัดการความขัดแย้ง การทำงานในรัฐสภามีประสิทธิภาพ โอกาสที่ศาลเข้ามายุ่งเกี่ยวต้องนี้ก็จะน้อยลง แต่ประเทศที่พรรคการเมืองไม่เป็นสถาบัน มีความอ่อนแอ อาจจะถูกครอบงำด้วยกลุ่มทุน มีการโกงกินเยอะ คนก็จะเริ่มมองหาศาลซึ่งมีภาษีดีกว่า มีภาพลักษณ์ที่ดีกว่า

“สิบกว่าปีนี้เราเห็น ระบบประชาธิปไตยตัวแทน ภาคการเมืองมีปัญหามาโดยตลอด พอระบบพรรคการเมืองมีปัญหา ระบบการทำงานในรัฐสภามีปัญหา เราจะเห็นการขึ้นมาของศาล มากน้อยต่างกัน แต่ในหลายๆ ครั้งก็ถูกวิจารณ์ ไม่ว่าศาลตั้งตัวเป็นพันธมิตรกับรัฐบาลทุบฝ่ายค้าน หรือศาลตั้งตัวเป็นปฏิปักษ์กับรัฐบาลทุบรัฐบาลแล้วเอื้อประโยชน์ให้บุคคลนอกรัฐบาล ทั้งสองเหตุการณ์นี้นำไปสู่เสียงวิจารณ์ทั้งสิ้น

ต้องเข้าใจก่อนว่าศาล องค์กรตุลาการมันไม่เหมือนองค์กรการเมืองอื่น องค์กรการเมืองอื่น ความชอบธรรมในการใช้อำนาจมาจากไหน ตอบง่ายมากมาจากประชาชน มันมีคำว่า เสียงประชาชนคือเสียงสวรรค์ ศาลไม่ใช่ ตั้งแต่โบราณมา เป็นทุกประเทศด้วย”

เขากล่าวต่อว่า ที่ผ่านมาศาลพึ่งพิงความชอบธรรมอื่นที่ไม่ใช่ความชอบธรรมจากปวงชนเป็นหลัก เช่น คุณธรรมส่วนตัว ความเป็นมืออาชีพ สองสิ่งนี้ดูคล้ายกันแต่ไม่เหมือนกันเสียทีเดียว ความเป็นมืออาชีพดูจากความสามารถในการให้เหตุผล ความสามารถในการฟังข้อเท็จจริง และตัดสินออกมาอย่างเที่ยงธรรม ส่วนคุณธรรมส่วนตัวเป็นการรับประกันว่าคุณจะไม่ถูกโน้มน้าวด้วยอคติ ความชอบ ความเกลียดความรัก ไม่โยกไปเยกมา

เข็มทองย้ำว่า ศาลจะพึ่งการวิจารณ์ตัวเองเยอะ ถ้าเป็นศาลยุติธรรม นอกจากวิจารณ์ตัวเอง ต้องยึดตามประมวลจริยธรรมแล้ว ยังหมายถึงองค์กรวิจารณ์ตัวเอง ศาลชั้นต้นตัดสิน ศาลอุทธรณ์ ศาลฎีกาต้องเข้ามาดู นั่นเป็นการวิจารณ์ตัวเองภายใน แต่เมื่อเป็นศาลรัฐธรรมนูญ ปัญหาเกิดขึ้นทันทีเพราะไม่มีองค์กรอื่น ตุลาการมีแค่ 9 คน ไม่มีความเป็นสถาบันแบบศาลยุติธรรม ซึ่งมีคนอยู่หลายพันหรืออาจจะถึงหมื่น มีความเป็นสถาบันมากกว่า จึงแสดงอคติทางการเมืองยากกว่า

“ศาลยุติธรรมมันมี 'บรรพตุลาการ' เป็นบรรทัดฐานเก่าๆ ที่ทำกันมา ต้องวางตัวอย่างนี้ ต้องระวังตัวอย่างนี้ สอบเข้ามาได้ตอน 25 ต้องทำตัวยังไง เขามีกรอบอะไรของเขา ศาลรัฐธรรมนูญ 9 คน เข้ามาดำรงตำแหน่งมาตอนอายุ 50-60 ปี มีประสบการณ์ มีคอนเน็คชั่นมาก่อนแล้ว มันถูก temper ถูกยุ่งเกี่ยวด้วยง่ายกว่า ฉะนั้น การจะใช้การวิพากษ์วิจารณ์ภายในตัวเองมันยากกว่า”

เขายกตัวอย่างต่อไปถึงการควบคุมตรวจสอบองค์กรตุลาการในต่างประเทศด้วยว่า ในหลายประเทศพบว่า คนที่คอยควบคุมตรวจสอบศาลคือ เนติบัณฑิตหรือโรงเรียนกฎหมาย เพราะนี่คือเพื่อนร่วมวิชาชีพ ที่บรรดาตุลาการ ศาล ผู้พิพากษาต้องแคร์

“อย่างในสหรัฐอเมริกา ตอนแคเรนส์ โทมัส จะขึ้นเป็นผู้พิพากษาศาลฎีกา แคเรนซ์ โทมัส เป็นคนที่มีแนวคิดอนุรักษ์นิยมสุดโต่ง เรื่องการทำแท้ง เรื่องผู้หญิง ฯลฯ โรงเรียนเก่าของแคเรนส์ โทมัส คือ เยล ลอว์สกูล อาจารย์ ศิษย์เก่า ศิษย์ปัจจุบันเข้าชื่อบอกว่า ไม่สนับสนุนให้รัฐบาลแต่งตั้งคนนี้ สุดท้ายเขาก็ตั้งได้ แล้วแคเรนส์ โทมัส ก็โกรธเยลลอว์สกูลมาก สาบานว่าจะไม่ไปเหยียบแต่มันแสดงให้เห็นว่า อย่างน้อยๆ โทมัสก็ต้องรู้ว่า มีคนดูเขาอยู่ มีคนพร้อมจะเขียนบทวิจารณ์ลงหนังสือพิมพ์ หลังจากนั้นโทมัสเป็นคนที่ไม่เคยพูดระหว่างอยู่บนการทำคำพิพากษา 20 กว่าปีไม่เคยพูดซักคำ นั่งอย่างเดียว เขียนคำพิพากษาอย่างเดียว ซึ่งอาจเป็นเพราะแรงกดดันด้วยว่า มีคนดูเขาอยู่… แต่เราจะไม่เห็นสิ่งเหล่านี้เกิดขึ้นกับตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ เพราะมันมีความสัมพันธ์เชิงอำนาจ เรื่องผู้หลักผู้ใหญ่ โดยวัฒนธรรมไทยเราก็จะไม่ก้าวล่วงไม่วิจารณ์ ถึงที่สุดมันทำให้กระบวนการหรือกลไกในการตรวจสอบตัวเองของตุลาการไม่มีประสิทธิภาพเท่าที่ควร”

กระบวนการตรวจสอบการทำงานของศาลรัฐธรรมนูญควรเป็นอย่างไร ?

เข็มทอง ย้ำว่า Juristocracy หรือตุลาการธิปไตยเป็นเรื่องที่มีการพูดถึงว่า น่าเป็นห่วงมากนานแล้ว หลายประเทศก็ประสบปัญหานี้ แต่ยังไม่มีประเทศไหนที่สามารถจัดการกับปัญหาตุลาการขึ้นมาเป็นใหญ่ได้ เพราะอำนาจในการระงับข้อพิพาททางการเมืองของศาลเองก็ถือเป็นสิ่งสำคัญ โดยหลักการแล้วเป็นหน้าที่สำคัญซึ่งมีประโยชน์มากในทางการเมือง

“ไม่มีตุลาการคอยตรวจสอบการเมืองเลยก็ไม่ได้ แต่ตุลาการตรวจสอบแบบเลยเส้นมันก็ไม่ได้ มันพอจะทำอะไรได้ไหม ผมคิดว่า มาตราต่างๆ ในรัฐธรรมนูญที่อนุญาตให้ศาลเข้ามาเป็นผู้ระงับข้อพิพาท ต้องกลับมาทบทวนกัน หน้าที่ที่ตรวจสอบร่างกฎหมายว่าขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญหรือไม่ เป็นหน้าที่หลักที่ต้องคงไว้ แต่หน้าที่ในการระงับข้อพิพาทซึ่งเป็นหน้าที่ที่สอง ต้องลดลงหรือไม่ ต้องเพิ่มเงื่อนไขในการรับคดีหรือไม่ ตรงนี้อาจจะช่วยได้ส่วนหนึ่ง ก็ต้องเขียนรัฐธรรมนูญให้ศาลมีบทบาทตรงนี้น้อยลง”

อย่างไรก็ตาม เข็มทองเชื่อว่า การแก้ไขโครงสร้างทางการเมืองนั้นเพื่อทำให้ศาลรัฐธรรมนูญลดบทบาทลงสามารถทำได้ง่าย หากเทียบกับการเปลี่ยนทัศนคติของศาลที่เชื่อว่าตัวเองต้องเข้ามาช่วยแก้ปัญหาบ้านเมือง ซึ่งเรื่องนี้ไม่มีทางออกและไม่สามารถทำได้ด้วยกลไกทางกฎหมาย

ที่มาศาลรัฐธรรมนูญ ยิ่งปลอดการเมืองยิ่งเป็นการเมือง

เขาอธิบายต่อว่า ที่มาของศาลรัฐธรรมนูญเองก็น่าสนใจ เพราะรัฐธรรมนูญออกแบบให้การสรรหาตุลาการศาลรัฐธรรมนูญนั้น จำกัดการเข้ามามีส่วนเกี่ยวข้องจากตัวแทนฝ่ายการเมือง โดยอนุญาตให้มีตัวแทนฝ่ายการเมืองเพียงแค่ 2 คน คือผู้แทนของรัฐบาลและผู้แทนของฝ่ายค้าน ส่วนที่เหลือเป็นคนนอกมาจากศาล องค์กรอิสระ ผู้ทรงคุณวุฒิ ซึ่งเป็นออกแบบให้ไม่มีการเมืองมาเกี่ยวข้อง แต่ถึงที่สุดแล้วก็ไม่สามารถรับประกันได้ว่าผู้สรรหาจะไร้ซึ่งอคติทางการเมือง

“ภาพที่พยายามทำให้เห็นว่าอยู่เหนือการเมืองการเลือกตั้ง ถึงที่สุดแล้วทุกคนรู้ว่ามันไม่จริง เพราะถ้าไปดูสถิติการตัดสินคดี ก็จะเห็นว่ามีความชัดเจนมาตลอดว่า มีการตัดสินที่เป็นปฏิปักษ์กับฝั่งหนึ่ง และดูเหมือนจะเข้าข้างอีกฝั่งหนึ่งอย่างคงเส้นคงวา อย่างไรก็ตามเรื่องอคติทางการเมืองเป็นเรื่องที่อยู่ในใจ ไม่สามารถพิสูจน์ได้ อย่างมากที่สุดก็ทำได้เพียงแค่ดูสถิติการตัดสินคดี ซึ่งดูเหมือนจะยืนยันไปในทางนั้น ฝ่ายหนึ่งไม่เคยผิด อีกฝ่ายหนึ่งผิดตลอด แม้ศาลจะบอกว่าไม่มีอคติ ตัดสินอย่างเป็นมืออาชีพ”

เข็มทอง ไม่แน่ชัดว่า การแก้ไขกระบวนการสรรหาหรือที่มาของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญให้แตกต่างออกไปจากเดิมนั้น จะสามารถแก้ไขปัญหาได้หรือไม่ แต่คิดว่าขั้นตอนสำคัญคือ การคัดเลือกแล้วให้ความเห็นชอบโดยรัฐสภา โดยเปิดให้ฝ่ายการเมืองเข้ามาตั้งคำถามต่อแคนดิเดต ตรวจสอบอย่างดุเดือด ต้องไม่กลัวที่จะถามหรือถูกถาม เพื่อที่จะเปิดเผยให้เห็นทัศนคติของคนที่จะขึ้นไปเป็นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญว่า มีความเห็นต่อประเด็นต่างๆ อย่างไร

“อย่างในสหรัฐอเมริกาก็จะมีการตั้งคำถามเกี่ยวกับการทำแท้ง กฎหมายครอบครองอาวุธปืน กัญชา การปฏิรูปกระบวนการยุติธรรม การเหยียดสีผิว สิ่งเหล่านี้เปิดให้ประชาชนได้ร่วมดูการแสดงความเห็นของผู้ที่ขึ้นมาเป็นศาล การที่ให้ศาลอธิบายตัวเองล่วงหน้า และเปิดเผยอคติของตัวเองล่วงหน้า จะเป็นสิ่งที่สร้างกรอบให้คุณ อย่างน้อยคุณจะรู้สึกว่ามีคนคอยเฝ้าดูคุณอยู่ สิ่งที่คุณพูด กับสิ่งที่คุณจะทำต่อไปในอนาคต จะมีคนที่คอยตรวจสอบเปรียบเทียบ”